كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المطلب الثاني عشر: الشرط الثاني عشر: أن يكون الموقوف مفرزا - المسألة الأولى: وقف أحد الشركاء نصيبه من المشاع - ج: 1 - ص: 634

لأن تمام القبض فيما يحتمل القسمة بالقسمة، وقياسا على الصدقة المنفذة، فإنها لا تتم في مشاع يحتمل القسمة (١).

ونوقش من وجوه:

الأول: أنه لا يسلم أن القبض شرط لصحة الوقف، كما حررته في مبحث قبض الوقف.

الثاني: أنه لو سلم اشتراط القبض، فإنه لا يسلم أنه لا يتم إلا بالقسمة، بل يتم بغير القسمة كما في الهبة؛ إذ يقوم الناظر مقام الموقوف عليه في القبض.

الثالث: أن الأصل المقيس عليه وهو الصدقة المنفذه ممنوع؛ إذ يصح التصدق بالمشاع.

٣ - أن كل جزء من المشترك محكوم عليه بالمملوكية لكليهما، فيلزم مع وقف أحد الشريكين أن يحكم عليه بحكمين مختلفين متضادين مثلا صحة البيع بالنسبة لكونه مملوكا وعدم صحته بالنسبة لكونة موقوفا، فيتصف كل جزء بالصحة وعدمها (٢).

ونوقش: بأن التصرف في المشاع تصرف فيما ثبت في الذمة، وهو جائز، وأيضا وقف المشاع نظير عتق المشاع، وقد صح ذلك في السنة.

٤ - أن القسمة بيع، وبيع الوقف لا يجوز.

ونوقش: أنه لا يسلم فالقسمة إفراز (٣).

---

(١) المبسوط ١٢/ ٣٦، بدائع الصنائع ٦/ ٢١٩.
(٢) المجموع ١٤/ ٥٧٥.
(٣) فتح الباري ٥/ ٣٨٦، ندوة الوقف والقضاء ٢/ ١٢٣٥.