كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المطلب الثاني عشر: الشرط الثاني عشر: أن يكون الموقوف مفرزا - المسألة الأولى: وقف أحد الشركاء نصيبه من المشاع - ج: 1 - ص: 635

أدلة القول الثالث: (عدم صحة الوقف إن كان الشيوع وقت الوقف والقبض … )

استدل لهذا الرأي بما يلي:

١ - بأن القبض شرط لجواز الوقف، والشيوع يخل بالقبض والتسليم؛ لأن تمام القبض فيما يحتمل القسمة بالقسمة، قياساً على الصدقة المنفذة (١).

ويناقش هذا الدليل من وجوه:

أحدها: أنه استدلال في محل النزاع، فلا يسلم أن القبض شرط لجواز الوقف، بل يصح الوقف ولو لم يخرج من يد الواقف بدليل ما ورد عن عمر، وعلي، وفاطمة، وغيرهم من الصحابة ﵃ أنهم ولوا صدقاتهم حتى ماتوا (٢)، وفي أمر النبي ﷺ عمر ﵁ أن يسبل ثمرة أرضه ويحبس أصلها دليل على أنه رأى ما صنع جائزا، ولم يأمر عمر ﵁ أن يخرجه من ملكه إلى غيره، ولما صارت الصدقات مبتدأة في الإسلام لا مثال لها قبله علمها رسول الله ﷺ عمر، ولم يكن فيما أمره به إذا حبس أصلها وسبل ثمرتها أن يخرجها إلى أحد يجوزها دونه، ويكفي هذا دلالة على اشتراط عدم الحوز والقبض (٣).

الثاني: لو سلم باشتراط القبض، فإنه لا يسلم أنه لا يتم إلا بالقسمة، بل يتم بغير القسمة، كما في الهبة؛ إذ يقوم ولي الوقف مقام الموهوب له في القبض (٤).

---

(١) المبسوط ١٢/ ٣٧، فتح القدير ٦/ ٢١١.
(٢) تقدم في مبحث حيازة الوقف: شروط صحة الوقف.
(٣) الأم ٤/ ٥٩، السنن الكبرى للبيهقي ٦/ ١٦١ - ١٦٢.
(٤) أحكام المشاع ١/ ٥٤١.