كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الثاني: شروط الموهوب - المسألة الخامسة: الشرط الخامس: أن يكون الموهوب مفرزا. - ج: 4 - ص: 281

ومحتاج إلى القبض، فلو قلنا بجوازه في المشاع يلزم في ضمنه وجوب مؤنة القسمة، وهو لم يتبرع به (١).

وأُجيب عنه من وجهين:

أحدهما: أنه لا يلزم الواهب مؤنة القسمة إلا إذا رضي بذلك.

الثاني: أنه لم يعهد كون الشيوع مبطلاً في التبرعات، كالقرض بأن دفع ألف درهم إلى رجل على أن يكون نصفه قرضاً ويعمل في النصف الآخر شركة، فإنه يجوز مع أنَّ القبض شرط لوقوع الملك في القرض، ولم تشترط القسمةَ، فدلَّ على أنَّ الشيوعَ لا يبطل التبرّعَ حتى يكون مانعاً (٢).

١٣ - أنَّ ما ينقسم مشاع فأشبه ما لا ينقسم (٣).

ونوقش: بأنه قياسٌ مع الفارق لأمرين:

أحدهما: أنَّ القبضَ القاصرَ هو الممكنُ فيما لا ينقسم فيكتفى فيه ضرورة بخلاف ما ينقسم فإنَّ قبضه لا يتم إلا بقسمته (٤).

ويجاب عنه: بأنَّ قبضَ كلِّ شيءٍ بحسبه، والجزءُ الشائعُ يُقبضُ بقبضِ الجميع أو الشريك لضرورةِ الشيوع، كما اكتُفي بهذا القبض في البيع، ولما لم تلزم القسمةُ في البيع علمنا عدم لزومها هنا.

الثاني: أنَّ ما يقبلُ القسمة يلزم من صحَّة قبضِهِ - مع كونِهِ شائعاً - مؤنة القسمة، وهذا إلزام لما لم يلتزمه (٥).

ويجاب عنه: أن الواهب لا يلزمه مؤنة المقاسمة إلا بالتزامه إياها (٦).

---

(١) البناية، مرجع سابق، (٧/ ٨٠٩).
(٢) البناية، مرجع سابق، (٧/ ٨٠٩).
(٣) الإشراف للقاضي عبد الوهاب (٢/ ٨١)، المغني (٥/ ٦٥٦).
(٤) البناية، نفسه، (٧/ ٨١٠).
(٥) المرجع نفسه، (٧/ ٨١٠ - ٨١١).
(٦) أحكام المشاع، مرجع سابق، (١/ ٥٣٢).