كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الخامس: غصب الوقف - المطلب الثالث: الضمان في غصب منافع الوقف - ج: 3 - ص: 208

وذلك أن النكاح ما شرع إلا مثمراً ثمرات مشتركة في الملك بين المتناكحين والمملوكية تنافي المالكية.

ومن هذه الثمرات: ما تختص الزوجة بملكه، كالنفقة والسكنى والقسم والمنع من العزل إلا بإذنها.

ومنها: ما يختص الزوج بملكه، كوجوب التمكين والقرار في المنزل والتحصن عن غيره.

ومنها: ما يكون الملك في كل منهما مشتركاً كالاستمتاع مجامعة ومباشرة والولد.

وكما قلنا إن المملوكية تنافي المالكية فقد نافت لازم عقد النكاح، وهو المالكية لتلك الأشياء السابقة الذكر ومنافي اللازم مناف للملزوم (١).

هذا بالإضافة إلى أنه لا ينبغي اعتبار فسخ نكاح الأمة إذا ابتاعها زوجها في إثبات ذلك الحكم؛ لأن الفسوخ مبنية على المسامحة للقاعدة المشهورة: يغتفر في الفسوخ ما لا يغتفر في العقود (٢).

واستدلوا على عدم ضمان منافع الحيوان المغصوب بما يلي:

١ - القياس على منافع الحر والحرة (٣).

ونوقش هذا الاستدلال: بأنه قياس مع الفارق لا يؤخذ به، وذلك أن الحر لا يدخل تحت اليد بخلاف غيره، ولذلك لو حبس حرا لا يضمن منافعه ما دام في حبسه إذا لم يستوفها ويضمن منافع العبد (٤).

---

(١) فتح القدير ٣/ ٢٢٧، حاشية ابن عابدين ٣/ ٤٤.
(٢) الأشباه والنظائر للسيوطي ٣١٨.
(٣) الإشراف للبغدادي ٢/ ٤٥.
(٤) الأشباه والنظائر للسيوطي ١٣٨.