كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الثالث: الشفعة للوقف، وعليه - المطلب الثاني: الشفعة في وقف الشريك نصيبه - ج: 2 - ص: 420

القول الثاني: ثبوت الشفعة بكل ملك انتقل بعوض أو بغير عوض ما عدا الميراث.

وهذا القول رواية ضعيفة عن مالك أفتى بها بعض المالكية (١)، وكذا حكي عن ابن أبي ليلي (٢).

الأدلة:

أدلة القول الأول:

استدل لهذا الرأي بما يلي:

١ - ما رواه مسلم من طريق أبي الزبير أنه سمع جابر بن عبد الله ﵄ يقول: قال رسول الله ﷺ: " الشُّفعة فى كُلِّ شِرْكٍ فى أرض، أو رَبْعٍ، أو حائط لا يصلح أن يبيع حتى يعرض على شريكه، فيأخذ أو يدع، فإن أبى فشريكه أحقُّ به حتى يُؤْذنه " (٣).

وجه الدلالة: أن هذه الأدلة دلت على أن ثبوت الشفعة إنما كان في البيع، ويلحق به ما كان في معناه، والوقف ليس بمعنى البيع؛ إذ هو من عقود التبرعات.

٢ - أن الشفيع يأخذ الشقص من المشتري بمثل السبب الذي انتقل إليه به (٤).

٣ - أن الشفيع في عقود المعاوضات يأخذ الشقص بثمنه لا بقيمته، وفي غيرها يأخذ بقيمته، فافترقا (٥).

---

(١) قوانين ابن جزي ٢٤٧، بداية المجتهد ٢/ ٢٨١، البهجة شرح التحفة ٢/ ١١٩.
(٢) المغني، مصدر سابق، ٥/ ٣١٥.
(٣) تقدم تخريجه برقم (٢٤٦).
(٤) الشرح الكبير مع الإنصاف (١٦/ ٣٢٤).
(٥) نفسه.