كتاب الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا

المبحث الخامس: الشرط الخامس: أن يكون الموصي مالكا - المطلب الأول: الوصية بمعين لم يملكه - ج: 6 - ص: 364

إذ الوصية تبرع بعد الموت فلا يضره عدم الملك قبل الموت.

٢ - أن الوصية إنما تلزم بالموت، فاعتبر الملك وقته.

٣ - قياسا على الوصية بشائع وقت الوصية (١).

دليل القول الثاني: (عدم الصحة)

١ - قوله تعالى: ﴿إِنْ تَرَكَ خَيْرًا﴾ (٢) فإنه يدل على أن الوصية إنما تكون فيما ملكه وتركه وراءه.

٢ - حديث ابن عمر ﵄: "له شيء يوصي به"، فإنه يدل على أن الوصية إنما تكون فيما يملكه الموصي.

٣ - أنها وصية بغير مملوك فلم تصح كالهبة (٣).

نوقش هذا الاستدلال: بالفرق؛ إذ الوصية تبرع بالمال بعد الموت، وقد ملكها حين الموت بخلاف الهبة، فهي تبرع في حال حياة، فاعتبر ملكها حينئذ.

الترجيح:

الراجح -والله أعلم-، هو القول الأول؛ إذ الأصل صحة الوصية، ولأنها فعل خير، وقربة فيكثر منه.

---

(١) أسنى المطالب ٣/ ٣٤، مغني المحتاج ٣/ ٤٠، كشاف القناع ٤/ ٣٧١.
(٢) من الآية ١٨٠ من سورة البقرة.
(٣) فتح القدير، مرجع سابق، ٨/ ٤٣٥.