وقال أصحاب الرأي (١): القياس أن تستبرأ، ولكنا ندع القياس، ونأخذ بالاستحسان.
قال أبو بكر: وهذا إقرار منهم بأنهم تركوا الحق، وأجابوا بغيره، وهو الباطل، لأن الباطل ضد الحق، وفي حديث النبي ﷺ أنه نهى أن يسقي الرجل ماءه زرع غيره (٢)، وفي حديث أبي الدرداء أن النبي ﷺ قال للذي وطئ الجارية الحامل من السبي: "كيف يسترقه وهو لا يحل له؟ " (٣)، فنهى أن يطأ الرجل جارية حاملا من غيره.
وقد اختلف في الرجل يقع في سهمه الجارية من السبي وهي حامل فيطأها. فقالت طائفة: لا يسترق الولد، ولا تعتق هي. كذلك قال الأوزاعي.
وقال أحمد (٤): إذا وطئ على حمل مملوك أعتق الولد عليه، لحديث أبي الدرداء: لأن الماء يزيد في الولد.
وقالت طائفة: لا يعتق عليه الولد. هذا قول مالك بن أنس (٥)، وهذا مذهب الشافعي، وإذا ولدت لأقل من ستة أشهر من يوم وطئها.
قال أبو بكر: ولا أحسبهما وقع إليهما خبر أبي الدرداء.
قال أبو بكر: واختلافهم في وجوب استبراء العذراء كاختلافهم في
(١) "المبسوط" للسرخسي (١٣/ ١٧٤ - ١٧٥ - باب الاستبراء).
(٢) سبق تخريجه برقم (٨٥٢١، ٨٥٢٢).
(٣) سبق تخريجه برقم (٨٥٢٠).
(٤) انظر: "المغني" (١١/ ٢٨١) - فصل وإن وطئ الجارية التي يلزمه استبراؤها قبل استبرائها).
(٥) "الاستذكار" (١٦/ ١٧٨ - باب ما لا يجمع بينه من النساء).
