كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

كتاب أمهات الأولاد - فصل: لا يصح بيع المستولدة و هبتها و الوصية بها - ج: 9 - ص: 654

يعتقد" وفي نسخة معتقدا "أنها زوجته الحرة (١) " أو أمته (٢) فأتت منه بولد "فإنه ينعقد حرا" عملا بظنه (٣) "وتلزمه قيمته للسيد، وإن ظنها زوجته الأمة (٤) فالولد رقيق للسيد كأمه (٥) " وهو كما لو أتت به من نكاح أو زنا.

"فرع له وطء" أمته "المستولدة (٦) " لخبر الدارقطني السابق (٧) لا وطء بنتها لحرمتها بوطء أمها. قال البلقيني ويستثنى المبعض (٨) فليس له وطء مستولدته إلا بإذن مالك بعضه انتهى. وهو مفرع على ضعيف (٩) كما علم من باب معاملات العبيد "وهي كالمملوكة" لا في نقل الملك فيها ولا فيما يفضي إليه كالرهن بل "في" نحو "الاستخدام وغرم القيمة" أي قيمتها أو قيمة بعضها له "بإتلاف أو تلف" لها أو لبعضها "في يد" نحو غاصب لها "وكذا ولدها" حكمه حكمها في ذلك وذلك لملكه لهما

---

(١) "قوله يعتقد أنها زوجته الحرة" شمل ما لو وطئ زوجته الأمة ظانا أنها زوجته الحرة والمراد بالشبهة شبهة الفاعل فلا اعتبار بشبهة الطريق
(٢) "قوله أو أمته" أي أمة مشتركة بينه وبين غيره أو أمة فرعه أو مشتركة بين فرعه وغيره كذا قاله بعضهم والمرجح أنه لا شبهة له في هذه الثلاثة
(٣) "قوله عملا بظنه" يؤخذ من كلامه ومن تعليلهم أن من أطلق الشبهة أراد بها شبهة الفاعل فتخرج شبهة الطريق وهي الجهة التي يبيح الوطء بها عالم، وهو ظاهر لانتفاء ظن الزوجية والملك ولو وطئ جارية ولده أو والدته ظانا جهلها أو أكره على الوطء قال الأذرعي فالذي يظهر أن الولد رقيق مع أنه وطء شبهة يسقط الحد وقوله، وهو ظاهر لانتفاء إلخ أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله وإن ظنها زوجته الأمة إلخ" قال شيخنا لو تزوج بأم الولد التي لغيره فولده منها كالأم ولو ظن أن الولد من المستولدة يكون حرا فيكون حرا يلزمه القيمة للسيد كما قاله في الأنوار في نكاح الأمة من باب النكاح
(٥) "قوله فالولد رقيق للسيد كأمه" علم من قوله كأمه أنه لو وطئ زوجته الحرة أو أمته ظانا أنها زوجته الأمة انعقد الولد حرا.
(٦) "قوله له وطء المستولدة" أي التي لم يمنعه من وطئها مانع بخلاف ما إذا منع كأم ولد الكافر المسلمة وأم ولد المسلم المجوسية أو الوثنية أو نحو ذلك أو لم ينفذ الإيلاد لرهن وضعي أو شرعي أو لجناية وكذلك أم الولد المكاتبة
(٧) سبق تخريجه
(٨) "قوله قال البلقيني ويستثنى المبعض إلخ" ويستثنى أيضا التي لم ينفذ فيها الاستيلاد لرهن وضعي أو شرعي أو لجناية وأم ولد الكافر إذا أسلمت أو كانت محرما لولدها أو موطوءة ابنه أو مجوسية أو وثنية أو نحو ذلك أو كانت مكاتبة أو مرتدة
(٩) "قوله وهو مفرع على ضعيف" الضمير عائد على الإذن من قوله الإذن.