كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الضمان - الطرف الرابع: في الاختلاف - ج: 5 - ص: 245

[الطرف الرابع: في الاختلاف]

"ولو"، وفي نسخة لو "اختلفا في تلف المغصوب أو" في "كونه كاتبا أو محترفا أو في مالك ثياب العبد" أهو مالكه أو غاصبه "أو في تخلل الخمر المحترمة قبل تلفها" بأن قال صاحبها تلفت بعد تخللها، وقال الغاصب بل قبله "صدق الغاصب" بيمينه؛ لأنه في الأولى قد يكون صادقا (١)، ويعجز عن البينة فلو لم يصدق لأدى إلى تخليد حبسه، ويده في الرابعة على العبد وثيابه (٢) والأصل فيما عداهما براءة ذمته، وعدم ما ادعاه المالك، وإذا حلف الغاصب في الأولى فللمالك تغريمه البدل على الأصح (٣) كما صرح به الأصل ولا حاجة كما قال الأذرعي إلى تقييد الخمر بالمحترمة (٤) بناء على الأصح من أن الخل للمغصوب منه فلا فرق بين الخمرين، وخرج بالعبد ما لو غصب حرا صغيرا مثلا واختلف هو والولي في ثيابه فإن المصدق وليه فينتظر بلوغ الصغير ليحلف بناء على أن يد غاصبه لا تثبت على ثيابه، وهو الأصح "وكذا" يصدق الغاصب "لو اختلفا في قدر القيمة" المستحقة؛ لأن الأصل براءة ذمته من الزيادة. وعلى مالكه البينة "ولا تسمع بينة المالك" بقيمته "إلا إن قدرت القيمة ولا تقبل"

---

(١) "قوله: لأنه في الأولى قد يكون صادقا إلخ" قال الزركشي وقضية هذا التوجيه تصوير المسألة بما إذا لم يذكر سببا فإن ذكر سببا ظاهرا فيظهر أنه يحبس حتى يقيم البينة بالسبب كالمودع وقوله: قال الزركشي وقضية هذا التوجيه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا هذا إذا لم يذكر سببا فإن ذكره فكالمودع، وهكذا كل من يده يد ضمان.
(٢) "قوله: ويده في الرابعة على العبد وثيابه" هو مخالف لقولهم في قوله له عندي عبد عليه عمامة إن ما في يد العبد لسيده قال شيخنا وليس المراد أنه يكون مقرا بالعمامة من قال عندي عبد على رأسه عمامة بل صورة هذا أنه قال ذلك ورده لمالكه ثم ادعى أن العمامة له وقال مالكه: هو وهي لي فما في يد العبد لسيده فيكون القول قوله فيها ويحمل المذكور هنا على أن الغاصب استثنى الثياب متصلا بإقراره ويحمل ما في الإقرار على أن المقر لم يستثن الثياب متصلا بإقراره كذا قاله الفقيه أحمد بن موسى عجيل ولا مخالفة إذن.
(٣) "قوله: فللمالك تغريمه البدل على الأصح" قال الفارقي وللغاصب إجبار المالك على أخذ البدل لتبرأ ذمته.
(٤) "قوله: ولا حاجة كما قال الأذرعي إلى تقييد الخمر بالمحترمة" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه يجاب بأنهم إنما قيدوها بالمحترمة؛ لأن غيرها ليست مغصوبة على قول صاحب اليد، وعلى تقدير كونها مغصوبة باعتبار مدعيها فيستفاد من التقييد تصديق الغاصب فيها بطريق الأولى.