كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الدعوى - المسألة الأولى: في موجب الرفع إلى القاضي - ج: 9 - ص: 367

الأخذ هنا وتملكه الثمن نازل منزلة دفع الغريم وما دام المغصوب باقيا فهو المستحق والقيمة تؤخذ للحيلولة. فإذا رد العين رد القيمة كما لو دفع القيمة بنفسه وهنا المستحق الدين فإذا باع وأخذ فينبغي أن لا يرد شيئا ولا يعطي شيئا وقد بحثه الأصل بعد نقله ما مر عن الأم (١)

"فإن أخذ" من مال غريمه "فوق حقه (٢) وقدره" أي وأخذ قدره فقط "ممكن ضمن الزائد" لتعديه بأخذه "وإلا" أي وإن لم يمكن أخذ قدر حقه فقط "فلا" يضمنه لأنه لم يأخذه بحقه مع العذر بخلاف العذر بخلاف قدر حقه "والانتفاع بالمأخوذ تعد" فيلزمه أجرة مثله "وإن تعذر بيع قدر حقه" فقط "باع الجميع" وأخذ من ثمنه قدر حقه "ورد ما زاد" عليه إلى غريمه "بهبة ونحوها" وإن لم يتعذر ذلك باع منه بقدر حقه ورد ما زاد كذلك "ويتملك دراهم مكسرة عن صحاح" لاتحاد الجنس مع إسقاط بعض حقه "لا عكسه" وقيمة الصحاح أكثر لأنها فوق حقه "فليبعها بدنانير ويشتري بها" دراهم "مكسرة ويتملكها" فلا يبيعها بدراهم مكسرة لا متفاضلا للربا ولا متساويا أي وقيمتها أكثر كما هو الغالب للإجحاف بالغريم "وله الأخذ من مال غريم غريمه" كأن يكون لزيد على عمرو دين ولعمرو على بكر مثله فلزيد أن يأخذ من مال بكر ما له على

---

(١) "قوله وقد بحثه الأصل بعد نقله ما مر عن الإمام" قال ابن الرفعة ويشبه أن يكون كلام الإمام فيما إذا كان الثمن المأخوذ باقيا وهو المعبر عنه بالقيمة إذ البيع لا يكون صحيحا لا بالقيمة أما إذا كان تالفا فقد قلنا أنه لو تعدى بترك البيع حتى تلفت العين كانت قيمتها قصاصا على المذهب وقال الأذرعي ما ذكره الرافعي واضح وظني أن الإمام لم يرد ذلك ولا يحمل كلامه عليه مع ظهور الفرق. ا هـ. وهذا هو الوجه فيرد عليه ما وفاه وقضية كلام ابن الرفعة أن المسألة في النهاية في صورة الغصب مع بقاء العين لا في مسألة الظفر.
(٢) "قوله لأنها فوق حقه" وبهذا علم أن محل قولهم إنه إذا أخذ جنس حقه ملكه إذا كان على صفة حقه أو دونها أما لو كان فوق حقه في النوع أو الصفة فليس له ذلك قطعا لأنه استيفاء قهري فلا يجوز له أخذ الأجود فيه والضابط فيما يظهر إن كان ما يجبر المدين على دفع مثله إليه فإنه يملكه بالأخذ وإن كان المأخوذ أجود من حقه نوعا أو صفة فلا كما لو كان حقه من نوع رديء، والمأخوذ من نوع جيد أو كان حقه معيبا والمأخوذ سليما وإن كان المأخوذ دون حقه في النوع و الصفة بأن كان بالعكس مما ذكرناه فإنه يملكه إذا رضي به وسامح بالجودة نعم لو كان حقه وجب عن سلم لم يصح أن يستبدل عنه غير نوعه وقضية ذلك أن يكون اختلاف النوع هنا كاختلاف الجنس