كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الدعوى - المسألة الأولى: في موجب الرفع إلى القاضي - ج: 9 - ص: 365

جنس حقه بدلا عنه قال الإسنوي وقضيته أنه لا يملكه بمجرد أخذه (١) وليس كذلك (٢) ووجهه أن هذا الفعل إنما يجوز لمن يقصد أخذ حقه بلا شك; ولهذا قال الروياني وغيره لو أخذه ليكون رهنا بحقه لم يجز وإذا وجد القصد (٣) مقارنا للأخذ كفى ولا حاجة إلى اشتراطه بعد ذلك ولهذا قال الإمام (٤) - فإن قصد أخذه عن حقه ملكه (٥) وقال البغوي فإذا أخذ جنس حقه ملكه انتهى ووافقه الأذرعي (٦) ثم قال فمعنى يتملكه يتموله ويتصرف فيه

"وله" بنفسه أو نائبه (٧) "إن لم يطلع القاضي" بفتح الياء وتشديد الطاء على الحال "بيع غيره" أي غير جنس حقه لأن المدين بامتناعه سلطه على البيع كالأخذ وليس له تملكه وإن كان قدر حقه فإن اطلع عليه القاضي لم يبعه إلا بإذنه. قال البلقيني ولعله فيما إذا لم يحصل (٨) مؤنة ومشقة فوق العادة وإلا فلا يبعد أن يستقل بالبيع كما يستقل بأخذ الجنس وغيره وقيد الأصل جواز بيعه استقلالا بعدم البينة أيضا وقضيته أنه لا يستقل به أيضا (٩) مع وجودها وبحثه

---

(١) "قوله قال الإسنوي وقضيته أنه لا يملكه بمجرد أخذه" قال الزركشي والمقول خلافه. ا هـ. فقول الشيخين له تملكه أي تموله والتصرف فيه بالأخذ أو يحمل على ما إذا أخذه لا بقصد الاستيفاء فإنه لا بد من إنشاء تمليك
(٢) "قوله وليس كذلك" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وإذا وجد القصد إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله ولهذا قال الإمام إلخ" وقال الماوردي إذا أخذ جنس حقه يصير على ملكه وعبارة تعليق إبراهيم المروذي فإن أخذ جنس حقه إن كان من ذلك النوع بتلك الصفة كما أخذه ملكه ولا يحتاج إلى اختياره التملك. ا هـ. بياض بالأصل
(٥) "قوله وقال البغوي فإذا أخذ جنس حقه ملكه انتهى" وقال الماوردي يصير على ملكه وقال القاضي حسين أنه يملكه لمجرد الأخذ ولا يحتاج إلى اختياره التملك، وهو قضية كلام المحاملي وغيرهم فإنهم عبروا بقولهم ملكه وهذا هو الصواب فإنه إنما أخذه بقصد الاستيفاء والشارع قد أذن له في قبضه فأشبه ما لو أقبضه إياه الحاكم أو المدين فإنه يملكه ولهذا قال الدارمي إنه يأخذ من الجنس بالوزن والكيل لا بالقيمة
(٦) "قوله ووافقه الأذرعي ومال إليه البلقيني" لأنه بأخذ الجنس عن الحق صار مستوفيا فملك وقال الشارح في شرح منهجه فيملكه إن كان بصفته وإلا فكغير الجنس وسيأتي. ا هـ.
(٧) "قوله أو نائبه" قال في التوشيح ينبغي أن لا يتوكل له إلا من يعتقد أنه محق في البيع
(٨) "قوله قال البلقيني ولعله فيما إذا لم يحصل إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٩) "قوله وقضيته أنه لا يستقل به أيضا" أشار إلى تصحيحه وكتب أي على ما ظهر من كلام البغوي وكتب أيضا فإن قلت فما فائدة عدم وجوب المرافعة إذا لم يستقل بالبيع قلت فائدته فيما إذا ظفر بالجنس