كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

كتاب الخلع - الباب الثاني في أركان الخلع - ج: 7 - ص: 15

الفساد "أو دينا فالمسمى" (١) هذا ما رجحه في أصلي الروضة والمنهاج (٢) ونقله الرافعي عن العراقيين لكنه رجح في المحرر والشرح الصغير وجوب مهر المثل وكلامه في الكبير يميل إليه لفساد المسمى لكونها ليست أهلا للالتزام فكان كشراء الرقيق بلا إذن ورجح السبكي الأول فارقا بما حاصله (٣) أنه لا يعتبر في الخلع حصول البضع لمن لزمه العوض بدليل خلع الأجنبي بخلاف الشراء يعتبر فيه حصول المبيع لمن لزمه الثمن وهو منتف في شراء الرقيق وكذا رجحه الأذرعي لكنه قال القياس الثاني إذ لزوم المسمى مع الحكم بفساد العقد خارج عن القياس انتهى ويجاب بمنع أن القائل بلزوم المسمى قائل بفساد العقد.

"فإن أذن لها" ولو سفيهة "أن تختلع بعين له صح" الخلع "بها" واستحقها الزوج "أو بدين" صح به و "تعلق بكسبها" الحادث بعد الخلع (٤) "وبمال تجارة في يدها لا بذمة السيد" كمهر العبد في النكاح المأذون فيه "فإن قال" لها "اختلعي بما شئت فلا حجر" عليها فلها أن تختلع بمهر المثل وبأزيد منه ويتعلق الجميع بكسبها وبمال تجارة بيدها قال السبكي لأن هذا عموم لا إطلاق وقدمنا في باب الوكالة ما يوافقه فيما إذا قال لوكيله بع بما شئت وما ذكر ثم من أنه لا يجوز البيع بالغبن وإنما يجوز بغير نقد البلد قال الرافعي هنا قضيته أن لا تكون الزيادة (٥) على مهر المثل هنا مأذونا فيها انتهى.

---

(١) "قوله: أو دينا فالمسمى" وإن ظن حريتها.
(٢) "قوله: هذا ما رجحه في أصلي الروضة والمنهاج" أشار إلى تصحيحه.
(٣) "قوله: فارقا بما حاصله إلخ" وأيضا قد يكون المسمى دون مهر المثل ففي إفساده إلزام ذمتها مهر المثل وفيه إضرار لها بلا نفع يعود إلى السيد بل قد يضره لو عتقت وورثها.
(٤) "قوله الحادث بعد الخلع" معتادا كان أو نادرا.
(٥) "قوله قال الرافعي هنا قضيته أن لا تكون الزيادة إلخ" والفرق بينهما أن الوكيل عند إطلاق الإذن مما يمتنع عليه البيع بغير نقد البلد فأمكن حمل عموم ما في حقه على الإذن فيه إذ هو حقيقته والأمة عند إطلاق الإذن إنما يمتنع عليها الزيادة على مهر مثلها فلم يمكن حمله في حقها على حقيقته فتعين حمله على الإذن فيما كان ممتنعا عليها وهو الزيادة فحملت ما على كم فكأنه قال لها اختلعي بكم شئت.
"تنبيه" جميع ما ذكرناه في خلع الأمة مفروض فيما إذا كانت رشيدة وإلا وقع الطلاق رجعيا كما في الحرة السفيهة.