كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

كتاب الخلع - الباب الثاني في أركان الخلع - ج: 7 - ص: 14

كالتسليم إليه فيما مر "لكن المختلع يطالبه بعد العتق بما تلف تحت يده" بخلاف ما تلف في يد السفيه لا يطالب به لا في الحال ولا بعد الرشد لأن الحجر على العبد لحق السيد فيقتضي نفي الضمان ما بقي حق السيد والحجر على السفيه لحق نفسه بسبب نقصانه وذلك يقتضي نفي الضمان حالا مآلا وظاهر أنها لو سلمت العين (١) للعبد وعلم به السيد وتركها حتى تلفت لم يضمنها لأن الإنسان لا يضمن لنفسه. "والمبعض إن خالع وبينهما" أي بينه وبين سيده "مهايأة فالعوض من الأكساب النادرة" فتدخل في النوبة كالغالبة على الأصح فلو خالعها في نوبة نفسه قبض جميع العوض أو في نوبة سيده لم يقبض شيئا وإن لم يكن بينهما مهايأة قبض ما يخص حريته "والمكاتب يقبض لنفسه" العوض لصحة يده واستقلاله كما في البيع وغيره.

"الركن الثاني المختلع" من زوجة أو أجنبي "فيشترط" فيه "نفوذ تصرفه" في المال (٢) لأنه المقصود في الخلع ولأنه تبرع وخرج به من به حجر "وللحجر أسباب الأول الرق فإن اختلعت" رقيقة نفسها بدين أو عين "بلا إذن" من سيدها "صح" (٣) الخلع يعني وقع الطلاق بائنا لوقوعه بعوض وإن كان فاسدا كالخلع بخمر ومغصوب "وتعلق العوض بذمتها" (٤) فتطالب به بعد العتق لا في الحال محافظة على حق السيد وصحة الخلع إنما تأتي في صورة الدين (٥) لا في صورة العين ما ذكره بعد ففي تعبيره بها تغليب والأصل إنما عبر بالبينونة فسلم من ذلك.

"فإن كان" العوض "عينا فمهر المثل" (٦) هو الواجب لأنه المرد عند

---

(١) "قوله وظاهر أنها لو سلمت العين إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله فيشترط نفوذ تصرفه في المال" شمل من سفه بعد رشده ولم يعد الحجر عليه.
(٣) "قوله فإن اختلعت بلا إذن صح" وظاهر أن هذا إذا كانت رشيدة.
(٤) "قوله وتعلق بذمتها" اعلم أنها لو خالعت بمال وشرطته إلى وقت العتق فسد ووجب مهر المثل مع كونها لا تطالب به إلا بعد العتق لأن ذلك التأجيل بالشرع فلا تضر جهالته قال السبكي وهذا عجيب لأنه شرط يوافق مقتضى العقد ويفسده.
(٥) "قوله وصحة الخلع إنما تأتي في صورة الدين إلخ" يحتمل أن يقال هو صحيح حيث بانت وإنما يوصف بالفساد عوضه وفي كلام الشافعي والماوردي ما يؤيده ويؤيده أيضا عدهم من المعاوضة الغير المحضة التي لا تفسد بفساد عوضها الخلع وحينئذ فيصح قول المصنف صح وقوله يحتمل أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه.
(٦) "قوله فإن كان عينا فمهر المثل" هذا إذا نجز الطلاق فإن قيده بتمليك العين لم تطلق نبه عليه الماوردي وهو ظاهر.