كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الضمان - الطرف الأول: في موجب الضمان - ج: 5 - ص: 228

لأنه دخل في عقد الهبة على التملك، وفي غيرها على الضمان بل، وعلى التملك في بعضه فلم يغره الغاصب، وعده المتهب ممن يده يد ضمان من تصرفه والذي في الأصل وغيره أن يده ليست يد ضمان (١)، وإن كان المرجح أن قرار الضمان عليه لما قلنا "أو" كانت "غير ضامنة كالمستأجر (٢) والوكيل والمودع فالقرار على الغاصب دونه"؛ لأنه دخل على أن يده نائبة عن يد الغاصب "لكنه طريق" في الضمان "إلا الزوج" فليس طريقا فيه فلو تزوج المغصوبة من الغاصب فتلفت عنده لم يضمنها بخلاف المودع؛ لأن كونها في حيال الزوج ليس كحلول المال في اليد قال الزركشي، وينبغي تخصيصه بما إذا تلفت بغير الولادة (٣)، وإلا فيضمنها كما لو أولد أمة غيره بشبهة، وماتت بالولادة فإنه يضمنها على الأصح كما قاله الرافعي في

---

=أو المستعير منه أو المستام أقصى القيم من حين الأخذ من الغاصب إلى التلف لا يرجع على الغاصب بشيء. ا هـ. والأرجح في المستعير والمستام ما تقدم.
(١) "قوله: والذي في الأصل وغيره أن يده إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله: أو كانت غير ضامنة كالمستأجر إلخ" لو ضاع المغصوب من الغاصب فالتقطه إنسان جاهل بمالكه فإن أخذه للحفظ أو مطلقا فيده يد أمانة وكذا إن أخذه للتملك ولم يتملكه فإن تملكه فهي يد ضمان.
"تنبيه" قال صاحب الكافي لو رأى مال غيره يغرق أو يحرق فأخذه حسبة ليرده فتلف قبل إمكان الرد أو وقعت بقرة في الوحل فجاء رجل، وأخرجها، وماتت لا بسبب الجر أو استنقذ شاة من الذئب ليردها على مالكها، وهو يعرفه وتلفت قبل إمكان الرد لم يضمن في الأصح وقوله قال صاحب الكافي إلخ أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله: وينبغي تخصيصه بما إذا تلفت بغير الولادة إلخ" أشار إلى تصحيحه.
"تنبيه" قال الغزي لو كانت فرس في يد شريك فباع نصيبه لآخر وسلمها له بغير إذن شريكه فتلفت فيتجه أن يفرق بين أن يعلم الحال أو يظن أنها كلها للمالك البائع كما نذكره في الفرع. وقوله: فيتجه أن يفرق إلخ ضعيف وكتب أيضا وفي فتاوى البغوي لو باع شريك نصيبه في الفرس وسلمها للمشتري بغير إذن شريكه فتلفت في يد المشتري فللشريك أن يطالب بقيمة نصيبه من شاء منهما. ا هـ. ولم يذكر القرار على من وقال فيما إذا عامل عامل القراض آخر بغير إذن المالك وتلف المال في يد الثاني أن للمالك مطالبة من شاء منهما وقرار الضمان على الثاني إن علم فإن جهل الحال فعلى الأول. ا هـ. ولا شك أن يد المقارض يد أمانة ويد الشريك مثله، وهذا ظاهر وكلام الكتاب يقتضيه أيضا.
"فرع" في فتاوى القفال استعار حليا وجعله في عنق ابنه ثم أمر رجلا بنزعه ووضعه في بيت المأمور فسرق فإن علم الرجل أنه عارية فقرار الضمان عليه، وإن ظن ملك الآمر فلا شيء عليه ولو أودع المودع الوديعة عند آخر فعلى هذا التفصيل.