كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في أحكامها - الحكم الأول: الضمان - ج: 5 - ص: 196

"المقبوض بالسوم" بقيمة يوم تلفه إن كان متقوما (١)، "واشتراط كونها أمانة لغو" فلو أعاره بشرط أن تكون أمانة لغا الشرط، وكانت مضمونة ولم يتعرضوا لصحتها ولا لفسادها قال الإسنوي: والقياس تخريجه (٢) على ما إذا أقرضه صحاحا بشرط أن يرد عنها مكسرا ونحو ذلك، وقضيته ترجيح الصحة (٣)، وإليه يومئ تعبيرهم بأن الشرط لغو.

"فرع": لو أعار عينا بشرط ضمانها عند تلفها بقدر معين قال المتولي فسد الشرط دون العارية (٤)، قال الأذرعي، وفيه وقفة "ولو ولدت" في يد المستعير "فالولد أمانة ولو ساقها المستعير فتبعها ولدها (٥) والمالك ساكت ينظر فالولد أمانة"؛ لأنه لم يأخذه للانتفاع به بل لتعذر حفظه بدون أمه وذلك أمانة شرعية كما لو طيرت الريح ثوبا إلى داره فإذا تمكن من رده فلم يرده ضمنه (٦)، وقوله ينظر من زيادته ولو أبدله بقوله يعلم كان أولى.

"فرع: مؤنة الرد" للعارية إن كان له مؤنة "على المستعير" (٧) لخبر: "على

---

(١) "قوله: وكذا يضمن المضمون بالسوم بقيمة يوم تلفه إن كان متقوما" قال الروياني في البحر لا يضمنه بالمثل بلا خلاف فالمذهب أنه يضمن بالقيمة، وإن كان مثليا وبه أفتيت؛ لأن الخلاف في ضمان المعار جار في ضمان المقبوض بالسوم والصحيح كالصحيح، وإن جرى البلقيني على أن المثلي يضمن بمثله.
(٢) "قوله: قال الإسنوي والقياس تخريجه إلخ" الفرق بينهما ظاهر.
(٣) "قوله: وقضيته ترجيح الصحة إلخ" قال البلقيني في تدريبه ليس لنا شرط فاسد مناف لمقتضى العقد ويصح مع وجوده إلا في العمرى والرقبى، قال شيخنا ويؤخذ منه أن الأرجح هنا فسادها أيضا.
(٤) "قوله: قال المتولي فسد الشرط دون العارية" أي لعدم منافاته لها قال شيخنا الأوجه فسادها أيضا.
(٥) "قوله: ولو ساقها المستعير فتبعها ولدها إلخ" قال في الأنوار إلا أن يتعذر الانتفاع بالأم بدونه فيضمنه أيضا وكتب أيضا قال ابن العماد ما أطلقه من عدم الضمان في الولد التابع ينبغي تقييده بما إذا علم المالك بأن الولد قد تبع أمه فإن لم يعلم فكالحادث، وأولى بوجوب الضمان؛ لأنه السبب في إخراجه عن حوزة المالك ويده. ا هـ. قال ابن قاضي شهبة وفيه نظر.
(٦) "قوله: فإذا تمكن من رده فلم يرده ضمنه" قال ابن العماد إنه يقتضي وجوب الرد عليه حتى تلزمه مؤنته وليس كذلك بل هي على المالك فكان ينبغي التعبير بوجوب التخلية، وإعلام المالك على الفور.
(٧) "قوله: فرع مؤنة الرد على المستعير" هذا من إفراد قاعدة كل ما كان مضمون … =