كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

أركان الضمان - يصح ضمان رد كل عين مضمونة - ج: 4 - ص: 607

"وقول كفيل أبرأه المستحق"ثم وجده ملازما للخصم خله و "أنا باق على الكفالة"عبارة الأصل وأنا على ما كنت عليه من الكفالة "كاف"في أنه صار كفيلا لأنه إما مبتدئ بالكفالة بهذا اللفظ أو مخبر به عن كفالة واقعة بعد البراءة، ويفارق ما لو فسخت الكتابة فقال السيد: أقررتك على الكتابة حيث لم تعد الكتابة كما نص عليه الشافعي بأن الضمان محض غرر وغبن (١) فكفى فيه ذلك من الملتزم بخلاف الكتابة ونحوها

"فصل ويبطل الضمان والكفالة"الواقعان "بشرط الخيار للضامن"في الأولى "والكفيل"في الثانية لمنافاته مقصودهما، ولا حاجة إليه; لأن الملتزم فيهما على يقين من الغرر أما شرطه للمستحق فليس بمبطل; لأن الخيرة في الإبراء والطلب إليه أبدا، وشرطه للأجنبي كشرطه للضامن "و"يبطلان "بالتوقيت"كضمنت أو كفلت إلى رجب "والتعليق"بوقت أو غيره كقوله: إذا جاء رجب، أو إن لم يؤد ما لك غدا فقد ضمنت أو كفلت كالبيع فيهما "ولو أقر بأنه ضمن"أو كفل "بشرط خيار"مفسد "وبتوقيت"فكذبه المستحق "صدق المستحق"بيمينه بناء على جواز تبعيض الإقرار، وقوله: وبتوقيت من زيادته، والواو فيه بمعنى أو "وإن قال"الضامن أو الكفيل "لا حق على من"ضمنت أو "كفلت به صدق المستحق بيمينه"لأن الضمان والكفالة لا يكونان (٢) إلا بعد ثبوت الحق (٣) أي غالبا، والترجيح في أنه إنما يصدق بيمينه من زيادته وسبقه إليه الأذرعي "فإن نكل"المستحق "حلف"الضامن و "الكفيل وبرئ"كل منهما "وحده"أي دون المضمون عنه والمكفول به، والتصريح بقوله: وحده من زيادته، وعلم من كلامه في هذه أن الحكم كذلك فيما لو قال الكفيل: برئ المكفول وأنكر

---

(١) "قوله بأن الضمان محض غرر وغبن إلخ"وبأن معظم الاعتماد في الكتابة على التعليق، وهذا اللفظ لا يصلح له بخلاف الكفالة.
(٢) "قوله: لأن الضمان والكفالة لا يكونان إلخ"ولأن الكفيل بإقدامه على الضمان والكفالة مصدق بأن الحق ثابت بالنسبة إليه; لأن إقدامه على ذلك يتضمن تصديق المكفول له لا أن تقدم الثبوت في الظاهر شرط فيهما.
(٣) "قوله: إلا بعد ثبوت الحق"ليس المراد بثبوته عند الحاكم ببينة أو إقرار فإنه لا يشترط بل المراد الوجوب عليه، وإن لم يعترف به.