كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

أركان الضمان - يصح ضمان رد كل عين مضمونة - ج: 4 - ص: 605

مر.

"ولو مات المكفول له لم تبطل"أي الكفالة وبقي الحق لورثته كما في ضمان المال "فإن خلف ورثة وغرماء ووصيا بتفريق الثلث"لماله "لم يبرأ"أي الكفيل "إلا بالتسليم إلى الجميع، وهل يكفي"التسليم إلى "الموصى له عن"التسليم إلى "الوصي"حتى يكفي التسليم إليه مع الورثة والغرماء; لأنه قد سلم المال إلى مستحقه، وإنما الوصي نائب أولا; لأن للوصي ولاية على أهل الوصايا فصار كولي الطفل والمجنون "وجهان"أوجههما الأول; لأن للموصى له أن يستقل بأخذ ما أوصي له به كما يأتي في باب الإيصاء قال الأذرعي: ومحله في الموصى له المحصور (١) لا كالفقراء ونحوهم

"فصل يشترط رضا المكفول به"لما مر في ضابط الكفالة "لا"رضا "المكفول له"كما لا يشترط رضا المضمون له "فلو كفل به بلا إذن"منه "لم تلزمه إجابته"أي الكفيل فليس للكفيل مطالبته، وإن طالب المكفول له الكفيل كما في ضمان المال بغير إذن، وقيل: تلزمه إجابته فله مطالبته إن طالبه المكفول له كأن قال له: أخرج عن حقي; لأن ذلك يتضمن التوكيل فيه، والترجيح من زيادته، وما رجحه قال الزركشي: إنه الأقرب; لأنه لم يوجه أمره بطلبه قال: وتوجيه اللزوم بتضمن المطالبة التوكيل بعيد "إلا إن سأله المكفول له إحضاره"كأن قال له: أحضره "إلى القاضي فإنه"إذا أحضره باستدعاء القاضي له "يجيب"وجوبا لا بسبب الكفالة بل "لأنه وكيل صاحب الحق"في إحضار من هو عليه. وقد استدعاه القاضي، وعلى هذا فلا بد من اعتبار مسافة العدوي، وإنما اعتبرت استدعاء القاضي تبعا للقاضي وابن الرفعة; لأن رب الحق لو طلب إحضار خصمه إلى القاضي لم يلزمه الحضور معه بل يلزمه أداء الحق إن قدر عليه، وإلا فلا شيء عليه، والتصريح باعتبار إحضاره إلى القاضي من زيادة المصنف "ولا حبس عليه إن لم يحضره"فيما إذا لم تلزمه الإجابة لأنه حبس على ما لا يقدر عليه كما ذكره الأصل فلو قدم المصنف هذا على المستثنى لوافق أصله، ويحتمل

---

(١) "قوله قال الأذرعي: ومحله في الموصى له المحصور إلخ"هذا إذا كانت الكفالة بسبب مال، فإن لم تكن بسببه فالمستحق للكفالة الوارث وحده.