كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

أركان الضمان - يصح ضمان رد كل عين مضمونة - ج: 4 - ص: 604

الإسنوي: أي إن لم يؤد الدين; لأنه مقصر، قال: فلو أداه ثم قدم الغائب فالمتجه أن له استرداده وكان وجهه أنه إنما غرمه للفرقة وإذا حبس أديم حبسه إلى أن يتعذر إحضار الغائب بموت أو جهل بموضعه أو إقامته عند من يمنعه قاله في المطلب (١) ولعل المصنف إنما حذف ذكر جواز الحبس اكتفاء بما يشير إليه كلامه في الفصل الآتي أو لأنه يرى خلافه تبعا لجمع. فقد جزم الروياني والعبادي وغيرهما بالمنع قبل حكايتهم الجواز كما قاله الزركشي وقال: إن المنع أقرب، قال: والقائلون بالحبس قاسوه على المال، والفرق بينهما واضح فإنه هنا في حكم المعسر المديون ومثله لا يحبس وفيه نظر لأنه قادر على إحضاره

"فلو مات"المكفول به "أو تستر (٢) لم يلزمه"أي الكفيل "المال"لأنه لم يلتزمه كما لو ضمن المسلم فيه فانقطع لا يطالب برأس المال "بل لو شرط إلزامه"وفي نسخة: التزامه "إياه بطلت"كفالته لأنه شرط ينافي مقتضاه، وبطل التزام المال أيضا; لأنه صير الضمان معلقا قال الإسنوي: ولك أن تقول: هلا بطل الشرط (٣) فقط كما لو أقرضه بشرط رد مكسر عن صحيح أو شرط الخيار للمضمون له أو ضمن المؤجل بشرط الحلول بجامع أنه زاد خيرا انتهى ويجاب بأن المشروط في تلك صفة تابعة وفي هذه أصل يفرد بعقد والتابع يغتفر فيه ما لا يغتفر في الأصل قال: وصورة المسألة أن يقول: كفلت بدينه بشرط الغرم أو على أني أغرم أو نحوه فلو قال: كفلت بدنه، فإن مات فعلى المال صحت الكفالة، وبطل التزام المال قاله الماوردي، قال الزركشي: وهو محمول على ما إذا لم يرد به الشرط أي، وإلا بطلت الكفالة أيضا، وقد يمنع فإنه يرجع إلى الاختلاف في دعوى الصحة والفساد (٤)، والأصح تصديق مدعي الصحة على ما

---

(١) "قوله قال في المطلب"أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله فلو مات أو تستر"أي أو هرب.
(٣) "قوله قال الإسنوي: ولك أن تقول: هلا بطل الشرط كما لو أقرضه إلخ"شرط المكسر عن الصحيح، وشرط أن يقرضه غيره لا ينافي القرض بل هو ضم إرفاق إلى إرفاق، ووعد بإحسان بخلاف مسألتنا، فإن اشتراط الغرم فيها مناف لموضوع الكفالة، وكذلك شرط ضمان المؤجل حالا فإنه تبرع بالتزام التعجيل كما تبرع بأصل الكفالة فلا تنافي ف س.
(٤) "قوله وقد يمنع فإنه يرجع إلى الاختلاف في دعوى الصحة والفساد إلخ"يجاب عنه بأنه وإن رجع إلى ذلك بطلت أيضا كما لو باع ذراعا من أرض، وقال: أردت به معينا لأنه أعلم بنيته.