كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

احكامه فلا يصح مع الإنكار - الصلح علي الإنكار باطل - ج: 4 - ص: 556

السفل"استقلالا، أو معاونة "لصاحب العلو"أي لينتفع به فلو كان علو الدار لواحد، وسفلها لآخر وانهدمت فليس للأول إجبار الثاني على إعادة السفل ولا للثاني إجبار الأول على معاونته في إعادته، والسفل والعلو بضم أولهما وكسره.

"بل"انتقالية لا إبطالية "للشريك في الجدار"المشترك "بين الملكين بناؤه (١) بماله"أي بآلته فليس للآخر منعه; لأن له غرضا في وصوله إلى حقه بخلاف بنائه بآلة الآخر أو بالآلة المشتركة (٢) ثم ما أعاده بآلته ملكه يضع عليه ما شاء وينقضه إذا شاء إلا أن يكون للآخر عليه قبل ذلك بناء كما سيأتي في كلامه قال القاضي أبو الطيب وابن الصباغ فإن قيل: أساس الجدار بينهما فكيف جوزتم له بناءه بآلته، وأن ينفرد بالانتفاع به يغير إذن شريكه قلنا; لأن له حقا في الحمل عليه (٣) فكان له الإعادة قال في الأصل: ولو قال الآخر: لا تنقضه لا غرم

---

(١) "قوله: بل للشريك في الجدار بين الملكين بناؤه بماله"خرج بقوله بماله ما إذا أراد إعادته بنقضه المشترك فإن للآخر منعه كسائر الأعيان المشتركة، وأفهم جواز الإقدام عليه عند عدم المنع وقال في المطلب: إنه مفهوم من كلامهم بلا شك.
(٢) "قوله بخلاف بنائه بآلة الآخر أو بالآلة المشتركة"أي فإن له منعه وسكتا عما لو بناه هل له نقضه، وقال القاضي الحسين والإمام: ليس له ذلك، وكذا قاله ابن كج قال: ويحتمل تمكينه لأجل الأعيان المشتركة.
(٣) "قوله قلنا: لأن له حقا في الحمل عليه" فكان له الإعادة ولأنه يجوز لصاحب العلو بناء السفل غير المشترك بآلته فجوازه في المشترك أولى، وكتب أيضا قضيته أنه إذا لم يكن له عليه بناء ولا جذوع لا يكون له إعادته ونحوه قول القاضي الحسين; لأنه له حق البناء عليه وفي الذخائر لا يمنع وإن كان فيه انتفاع بعرصة شريكه من غير إذنه; لأن له حقا في إعادته والحمل عليه فكان له ذلك بخلاف من يريد يبتدئ الانتفاع، وقال في الخادم يجاب بأن الانتفاع بالأس يقع تابعا لا مقصودا، والمقصود بالانتفاع إنما هو الجدار فلهذا مكناه منه; ولهذا لو قال: بعتك الدار وأسها دخل الأس تبعا، ولم يكن بيع مجهول; لأنه غير مقصود فكان الضرر فيه أخف بخلاف الجدار، فإن الضرر فيه يعظم ثم ذكر عن بعضهم أن صورتها أن يكون له حق في الحمل عليه، وعن بعضهم أن صورتها ما إذا كان الموضع للباني وحده ثم قال: وعلى الجواب الذي ذكرناه أولا لا يحتاج إلى شيء من ذلك. وتبقى المسألة على عمومها، وكتب أيضا قال بعضهم: إعادة ما انهدم بآلة نفسه ليصل إلى حقه من رخص الشارع للمستحق في التصرف في حق الغير حيث انحصر كون هذا التصرف طريقا إلى الوصول إلى حقه كما رخص للمستحق في التصرف في مال مديونه الممتنع من الأداء إذا ظفر به، ومن قال: إنما يجوز لأحد الشريكين الإعادة بآلة نفسه من غير إذن الآخر حيث يختص الأس به; إذ ربما يريد شريكه الانتفاع بوجه آخر فقد سها; لأن من كان شريكا في النقض من غير شركة في الأس إذا أخذ حصته من النقض يصير أجنبيا عن الأس وعن الآلة التي يعيدها شريكه والمبحث إعادة أحد الشريكين ومنع الشريك الآخر لا منع الأجنبي للمالك.