كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

احكامه فلا يصح مع الإنكار - الصلح علي الإنكار باطل - ج: 4 - ص: 555

الجدار.

"فصل لو هدمه"أي الجدار المشترك بين اثنين "أحدهما"بغير إذن الآخر لاستهدامه أو لغيره وفي نسخة لو هدمه أحد "لزمه الأرش"أي أرش النقص لا إعادة البناء; لأن الجدار ليس مثليا، وعليه نص الشافعي في البويطي وإن نص في غيره على لزوم الإعادة، والترجيح من زيادته (١) هنا "ولا إجبار على إعادة الجدار المشترك بين الملكين" (٢) وفي نسخة المالكين "ولا"على إعادة "البيت المشترك إذا انهدم"كل منهما، ولو بهدم الشريكين له لاستهدامه أو لغيره كما لا يجبر على زرع الأرض المشتركة ولأن الممتنع يتضرر أيضا بتكليفه العمارة نعم يجبر في الأرض على إجارتها على الصحيح وبها يندفع الضرر، وذكر البيت من زيادته قال في الأصل: ويجري ذلك في النهر والقناة والبئر المشتركة واتخاذ سترة بين سطحيهما، وإصلاح دولاب بينهما تشعث إذا امتنع أحدهما من التنقية أو العمارة "ولا على سقي النبات"من شجر وغيره، وهذا من زيادته، وبه صرح القاضي وغيره، وصرح الجوري بأنه يجبر عليه اتفاقا، ونقل في المطلب المقالتين قال الأذرعي: والأوفق بكلامهم في أواخر النفقات كلام القاضي "ولا على إعادة

---

(١) "قوله: والترجيح من زيادته هنا"وهو المشهور في المذهب وحكاه الإمام عن الأصحاب قاطبة، ونقل ابن الرفعة في الصلح والغصب في المطلب عن الإمام أن التسوية في البناء ممكنة إذا كان بغير طين ونحوه بين الأحجار بل بعضها فوق بعض موضوعا على هيئة البناء، وقال: إنه يجبر في هذه الحالة على إعادته كما في طم البئر بترابها قال في المهمات وهو واضح، وفي القواعد مثل هذا وزاد فقال: وكذلك لو رفع خشبة من جدار أو حجرا من بين أحجار فإنه يشبه تسوية الحفر تنزيلا لتماثل التأليف منزلة تماثل المثليات واعترضه ابن العماد بأن هذا كلام من لم يعرف مراد الشافعي وليس بين ما نقله البغوي عن الشافعي وبين ما قاله الأئمة مخالفة، وذلك أن القياس الجاري على القواعد أن الغاصب إذا غصب أو المتلف إذا أتلف مثليا لزمه مثله، وأنه إذا غصب شيئا وفرق أجزاءه وجب عليه رده إلى ما كان عليه ومعلوم أن أجزاء الجدار كلها مثلية فالهادم للجدار إن أتلف أجزاءه لزمه غرامة مثلها، وإن هدمه فقط فالمالك مخير إن شاء كلفه رده كما كان وعليه يحمل نص الشافعي الذي نقله البغوي وإن شاء غرمه أرش ما نقص، وعليه يحمل كلام البويطي.
(٢) "قوله: ولا إجبار على إعادة الجدار المشترك إلخ"قال الزركشي: ينبغي تقييده بمطلق التصرف فلو كان بمحجور عليه ومصلحته في العمارة وجب على وليه الموافقة، ولا يخفى أن محله في غير الوقف أما الوقف فإن الشريك فيه تجب عليه العمارة فلو قال أحد الموقوف عليهم: لا أعمر أجبر الممتنع على العمارة لما فيه من بقاء عين الوقف.