كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

احكامه فلا يصح مع الإنكار - الصلح علي الإنكار باطل - ج: 4 - ص: 550

والقياس أن لا فرق، وفرق في المطلب بأنه هنا (١) بنى في ملكه والمبنى باق بحاله لا يزال فلا غرم بخلاف البناء على الأرض فإن المعير يقلع فغرم الأرش، والأولى أن يفرق بأن الرجوع هناك (٢) يترتب عليه القلع، وهو خسارة فلم يجز الرجوع مجانا بخلافه هنا لا يترتب عليه خسارة لعدم اقتضائه لزوم سد الباب وخسارة فتحه إنما تترتب على الإذن لا على الرجوع مع أن فتحه لا يتوقف على الإذن، وإنما المتوقف عليه الاستطراق.

"ويجوز مصالحتهم"لمن يتوقف فتحه على إذنهم "على"بمعنى عن إحداث "الباب"بمال; لأنه انتفاع بالأرض "لا"عن إحداث "الجناح; لأن الهواء لا يباع"منفردا; لأنه تابع ومنه علم أنه لا يجوز الصلح على إحداثه في الشارع (٣) وبه صرح الأصل في مبحثه "ويكون"المصالح "شريكهم"في السكة بقدر ما ملك بالمصالحة فهي بيع "إلا إن قدر مدة فهي إجارة"والمستثنى منه صادق بما إذا أطلقوا، وبما إذا شرطوا التأبيد (٤)، وقيد الأذرعي الجواز فيهما (٥) بما إذا لم يكن بالسكة مسجد أو نحوه كدار موقوفة على معين أو غيره، وإلا فلا يجوز; إذ البيع لا يتصور في الموقوف وحقوقه، قال: وأما الإجارة، والحالة هذه فيتجه فيها تفصيل لا يخفى على الفقيه استخراجه

---

(١) "قوله وفرق في المطلب بأنه هنا إلخ"اعترض من أوجه: أحدها: أن المستعير في باب العارية للبناء قد وطن نفسه على القلع، وإذا كان مع ذلك يضمن له المالك الأرش فبالأولى إن لم يوطن نفسه على الرجوع، ولأن البناء في ملكه لا يمنع أرش تعيب الجدار بالنقب، وأيضا فهو غير مطرد; لأن صاحب التتمة ذكر أنه إذا أعار أرضا للدفن ثم رجع بعد الحفر، وقبل وضع الميت أن المعير يغرم الأجرة لولي الميت مع أنه لا نقص فيه، وإنما هو تفويت منفعة.
(٢) "قوله: والأولى أن يفرق بين الرجوع هناك إلخ"هذا إيضاح لفرق المطلب.
(٣) "قوله ومنه علم أنه لا يجوز الصلح عن إحداثه في الشارع"سواء أكان المصالح الإمام أم غيره لما مر ولأنه إن ضر لم يجز فعله، وإن لم يضر فالمخرج يستحقه، وما يستحقه الإنسان في الطريق لا يجوز أخذ العوض عنه كالمرور.
(٤) "قوله والمستثنى منه صادق بما إذا أطلقوا أو بما إذا شرطوا التأبيد"فهو بيع جزء شائع من الدرب، وجعل الفاتح كأحدهم كما لو صالح رجلا على مال ليجري في أرضه نهرا كان ذلك تمليكا للنهر.
(٥) "قوله: وقيد الأذرعي الجواز فيهما إلخ"أشار إلى تصحيحه.