كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

باب خيار المجلس والشرط - السبب الثاني خيار الشرط - ج: 4 - ص: 138

يقول إن كان له خيار ليشمل ما إذا كان الخيار لهما وإن يقدم الشرط على العتق والوطء جميعا أو يؤخره عنهما لأنه معتبر فيهما وكلام الأصل موف بالغرض ولا يؤثر في كون الوطء فسخا كونه حراما فيما إذا كان الخيار لهما والظاهر كما قال الأذرعي أن (١) وطأه إنما يكون فسخا (٢) إذا علم أو ظن وهو مختار أن الموطوءة هي المبيعة ولم يقصد بوطئه الزنا وشمل كلامهم في مسألة العتق المنجز والمعلق وفي المعلق وجهان في البحر في باب الربا وكلام المصنف يشمل عتق البعض.

وظاهر أنه يكون فسخا في الجميع ومع كون العتق فسخا هو صحيح "إلا إنكاره البيع" فليس فسخا لأنه لا يقتضي إزالة ملك وليس بعقد لازم بل يحتمل معه التردد في الفسخ والإجازة "و" لا "مباشرته فيما دون الفرج" فليست فسخا كالاستخدام وصحح الأذرعي تبعا لابن الرفعة أنها فسخ لأنها لا تباع إلا بالملك ثم قال ويشبه أن يكون محله في المباحة له لولا البيع وكذا الوطء أما لو كانت محرمة عليه بتمجس أو غيره فلا يكون فسخا قطعا ومن هذا وطء الخنثى واضحا وعكسه فلو اختاره الموطوء في الثانية الأنوثة بعده تعلق الحكم بالوطء السابق ذكره في المجموع في باب الأحداث وقياسه أنه لو اختار الواطئ في الأولى الذكورة بعده تعلق الحكم بالوطء السابق

"و" لا "الاستخدام" كالركوب فليس فسخا لأن مقصود الخيار التروي ولا تمكن معرفته إلا بالاستخدام فلو جعلناه فسخا لفات المقصود "ولو تصرف" فيه "ببيع وإجازة ونحو ذلك" كالتزويج (٣) والرهن والهبة ولو من فرعه مع القبض فيهما "صح" كل منها "وكان فسخا" كالعتق (٤) ومعلوم أن الصحة تتأخر عن الفسخ فيقدر الفسخ قبيل التصرف كما يقدر الملك قبيل العتق فيما لو قال لغيره أعتق

---

(١) "قوله والظاهر كما قال الأذرعي إلخ" أشار إلى تصحيحه.
(٢) "قوله أن وطأه إنما يكون فسخا إلخ" يستثنى الوطء المحرم بدون البيع كوطء أمته المحرمة عليه بنسب أو نحوه.
(٣) "قوله كالتزويج" أي والوقف.
(٤) "قوله كالعتق" لو باع حاملا ثم أعتق حملها في زمن الخيار قال القفال في فتاويه ينفسخ البيع كما لو باع حاملا واستثنى حملها ثم إن جعلنا الحمل معلوما بطل البيع في الحال وإلا توقف على الوضع فإن وضعت لأقل من ستة أشهر من الإعتاق تبينا أن البيع كان منفسخا وقد عتق الحمل أو لستة أشهر فأكثر وهي مزوجة لم ينفذ العتق في الحمل ولا يبطل البيع.