كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الدعوى - المسألة الثانية: في حد المدعي - ج: 9 - ص: 369

سكت خلي ولم يطالب بشيء والمدعى عليه من لا يخلى و لا يكفيه السكوت فإذا طالب زيد عمرا بحق فأنكر فزيد خالف قوله الظاهر من براءة عمرو ولو سكت ترك وعمرو يوافق قوله الظاهر (١) ولو سكت لم يترك فهو مدعى عليه وزيد مدع على القولين ولا يختلف موجبهما غالبا وقد يختلف كالمذكور بقوله "فإن قال" الزوج (٢) وقد أسلم هو وزوجته "قبل الدخول أسلمنا معا" فالنكاح باق "وقالت" بل أسلمنا "مرتبا" فالنكاح مرتفع "فالزوج" على الأصح "مدع (٣) " لأن وقوع الإسلامين معا بخلاف الظاهر وهي مدعى عليها وعلى الثاني هي مدعية لأنها لو سكتت تركت وهو مدعى عليه لأنه لا يترك لو سكت لزعمهما انفساخ النكاح فعلى الأول تحلف الزوجة ويرتفع النكاح وعلى الثاني يحلف الزوج ويستمر النكاح فما رجحه الأصل في نكاح المشرك من تصديق الزوج (٤) مبني على مرجوح كما مر التنبيه عليه ثم

---

(١) "قوله وهو من يخالف قوله: الظاهر" الظاهر يطلق ويراد به المطلوب الذي يدل عليه دليله ويطلق ويراد به الظن الأرجح ويطلق ويراد به استصحاب ما كان من وجود وعدم وكل منها متعذر هنا لأنه إن أريد الأول لزم أن يكون كل من المتداعيين مدعيا أبدا لأن دليلا يدل على صدق هذا وآخر على براءة هذا وإن أريد الثاني فهو يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال والقرائن الواقعة في الحادثة فتارة يغلب على الظن صدق الطالب وأخرى صدق المطلوب وإن أريد الثالث فلم تجعل المرأة مدعى عليها إذا قلنا بالأظهر وهي لا تستصحب شيئا بل تترك استصحاب الأصل الذي كان كذا قاله الرافعي وقد يلتزم الثالث ويمنع كون المرأة ليست مستصحبة بل تستصحب بقاء أحدهما على الكفر عند إسلام الآخر ر وقال الزنجاني نعني به القدر المشترك بين هذه الأمور المعينة على أنا نقول لم لا يجوز أن يكون المراد الاستصحاب فإن قال المرأة لا تستصحب شيئا قلنا لا نسلم بل تستصحب بقاء أحدهما على الكفر عند إسلام الآخر أو نقول نعني به ما يخرج على وفق الغالب المستمر ولا شك أن التعاقب كذلك لا التساوق ا هـ.
(٢) "قوله فإن قال الزوج إلخ" شمل ما إذا جاءا نا معا وما إذا جاءتنا أولا وعكسه
(٣) "قوله فالزوج على الأصح مدع" يمكن أن يعكس ما ذكروه من البناء ويقال هي المدعية لزعمها ارتفاع النكاح والظاهر دوامه غ
(٤) "قوله فما رجحه الأصل في نكاح المشرك من تصديق الزوج هو المعتمد" لترجيح جانبه بأن الأصل بقاء النكاح فهو كالأمين إذا ادعى الرد على من ائتمنه يصدق بيمينه فما رجحه الأصل في نكاح المشرك مبني على الراجح وإن اقتضى كلامه هنا خلافه قال البلقيني محل الخلاف مجيئهما مسلمين فلو جاءتنا مسلمة ثم جاء وادعى إسلامهما معا صدقت قطعا.