كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الدعوى - المسألة الأولى: في موجب الرفع إلى القاضي - ج: 9 - ص: 362

والطلاق والرجعة وغيرها من سائر العقود والفسوخ نعم قال الماوردي من وجب له تعزير (١) أو حد قذف وكان في بادية بعيدة عن السلطان له استيفاؤه وقال ابن عبد السلام (٢) في أواخر قواعده لو انفرد بحيث لا يرى ينبغي أن لا يمنع من القود لا سيما إذا عجز عن إثباته وقدمت هذا أيضا في باب استيفاء القصاص.

"وكذا من له عين" عند غيره (٣) "وخشي بأخذها" استقلالا "فتنة (٤) " يشترط بمعنى أنه يجب فيه الرفع إلى القاضي (٥) لتمكنه من الخلاص به بغير إثارة فتنة بخلاف ما إذا لم يخشها فله الاستقلال بأخذها (٦) "أو" كان له "دين على

---

(١) "قوله نعم قال الماوردي من وجب له تعزير إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقياس القصاص كذلك.
(٢) "قوله وقال ابن عبد السلام إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله وكذا من له عين عند غيره إلخ" وليس لمن هي عنده حبسها عنه قال الأذرعي الظاهر أن هذا الكلام إنما هو في ذي اليد العادية ومن في حكمها أما لو كانت بيد أمين باذل لم يجز له أخذها بغير إذنه ولا علمه ولا دخول منزله لأجلها وإن لم يخف ضررا بل سبيله الطلب وكذلك المبيع إذا كان الثمن مؤجلا أو مقبوضا والبائع باذل له لما في ذلك من الأذى والإرغاب بظن الذهاب ألا تراهم بوبوا باب أخذ الحق ممن يمنعه. ا هـ. وقوله قال الأذرعي الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا ودخل في عموم قوله عين جلد الميتة والسرقين وكلب الصيد مما يثبت فيه الاختصاص إذا غصب ولا بينة لكن هل يجوز كسر الباب ونقب الجدار إذا تعين طريقا للوصول إليه والظاهر من كلام الأصحاب المنع لأنهم لم يتعرضوا إلا للمال. ا ث وقوله والظاهر من كلام الأصحاب المنع أشار إلى تصحيحه.
(٤) "قوله فتنة" أو ضررا
(٥) "قوله بمعنى أنه يجب فيه الرفع إلى القاضي" اعترضه البلقيني بأنه لا يحرم عليه أخذ عينه ممن هي في يده وإن خاف فتنة لا ينتهي الحال فيها إلى ارتكاب مفسدة مقتضية للتحريم وتعبيره يقتضي امتناع الأخذ بمجرد الخوف والظاهر أنه إن غلب على ظنه السلامة جاز والفتنة امتنع وإن استويا فاحتمالان والأشبه المنع تغليبا للمحذور ونظيره ركوب البحر لحج الفرض، وتعين القاضي والظاهر أن له الرفع إلى من له إلزام الحقوق والإجبار وعليها من أمير ووزير ومحتسب ولا سيما إذا علم أن الحق لا يتخلص إلا عندهم ر
(٦) "قوله بخلاف ما إذا لم يخشها فله الاستقلال بأخذها" صورة المسألة أن تكون العين تحت يد عادية ولهذا قال في الشرح الصغير أي عينا غصبت منه وكذا قاله في البسيط أما لو كانت في يد من ائتمنه كالوديعة أو اشتراها منه وبذل له الثمن أو كان مؤجلا فليس له الأخذ بغير إذنه لما فيه من الإرغاب بظن الذهاب بل سبيله الطلب ومن له العين حقيقة هو مالكها فيخرج من يستحق منفعتها كالمستأجر والموقوف عليه والموصى له بالمنفعة ولم أر فيه تصريحا بل مقتضى عبارتهم أن الاستقلال بالأخذ للمالك فقط والظاهر التحاق من ذكرناه بالمالك ولا سيما إذا كانت المنفعة مؤبدة وقد سووا بينهما في التقدم في الصلاة وغيره والظاهر أن المراد المستحق بملك أو ولاية وسيأتي من نص الشافعي تجويز الأخذ لولي الطفل وهذا في معناه ر.