كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

أنواع القسمة الجائزة - النوع الثالث: قسمة الرد - ج: 9 - ص: 245

أيديهم بإجارة أو إعارة فإذا قسمه بينهم فقد يدعون الملك محتجين بقسمة القاضي (١) قال البلقيني وخرج من هذا أن القاضي (٢) لا يحكم بالموجب بمجرد اعتراف العاقدين بالبيع ولا بمجرد إقامة البينة عليهما بما صدر منهما; لأن المعنى الذي قيل هنا يأتي هناك (٣) والأوجه خلاف ما قاله; لأن معنى الحكم بالموجب أنه إن ثبت الملك صح فكأنه حكم بصحة الصيغة واعترض ابن سريج على إجابة القاضي لهم إذا أثبتوا عنده الملك بأن البينة إنما تقام وتسمع على خصم ولا خصم هنا وأجاب ابن أبي هريرة بأن القسمة تتضمن الحكم لهم بالملك وقد يكون لهم خصم غائب فيسمع البينة ليحكم لهم عليه قال ابن الرفعة وفي الجواب نظر وخرج بإثبات الملك إثبات اليد; لأن القاضي لم يستفد به شيئا غير الذي عرفه وإثبات الابتياع أو نحوه; لأن يد البائع أو نحوه كيدهم "سواء" في عدم إجابته لهم "اتفقوا" على طلب القسمة "أو تنازعوا" فيه "ويقبل" في إثبات الملك "شاهد وامرأتان" كما يقبل فيه شاهدان قاله ابن كج "لا شاهد ويمين; لأن اليمين" إنما "شرعت لترد" على الخصم "عند النكول ولا مرد لها" هنا لعدم وجود الخصم وقيل يقبل ذلك أيضا والترجيح من زيادته لكن قال الأذرعي جزم الدارمي: بالثاني واقتضاه كلام غيره، وهو الأشبه وقال الزركشي: إنه الصواب (٤)

"فصل قول القاسم في قسمة الإجبار حال ولايته قسمت كقول القاضي"، وهو في محل ولايته "حكمت" فيقبل "وإلا لم يقبل بل لا تسمع

---

(١) "قوله بحجتين بقسمة القاضي" لأنها قسمة إجبار وفعل القاضي لها حكم والحكم بدون ثبوت الملك لا يتجه وكتب أيضا قال الماوردي; لأن قسمة الحاكم إثبات لملكهما واليد توجب إثبات التصرف لا إثبات الملك
(٢) "قوله قال البلقيني وخرج من هذا أن القاضي إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله; لأن المعنى الذي قيل هنا يأتي هناك" فيه نظر فإن القسمة تتضمن إفراز نصيب كل واحد وصيرورته معينا بعد أن كان شائعا وقد لا يكون الطالبون مالكين لذلك فيكون تصرفا في ملك غيره بغير إذنه، وأما الحكم بالصحة أو الموجب فإنما هو في تصرف صدر من غير الحاكم ورجع إليه فقد يحكم بصحته وقد يحكم بموجبه وعلى كل تقدير فلم يتصرف الحاكم في ملك غيره ع
(٤) قوله وقال الزركشي إنه الصواب" قال شيخنا، وهو المعتمد