كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في القضاء على الغائب - الطرف الرابع: الحكم بالشيء الغائب على غائب - ج: 9 - ص: 209

يوجبوها للخصم، وإن لم يثبت ذلك للمدعي; لأن مثل ذلك يتسامح به توفيرا لمجلس القاضي ومراعاة للمصلحة في ترك المضايقة مع عدم زيادة الضرر بخلاف الغائب عن البلد ولا يجب للخصم أجرة منفعته، وإن أحضره من غير البلد للمسامحة بمثله ولأن منفعة الحر لا تضمن بالفوات أما إذا وجدت عين أخرى بتلك الصفات فقد صار القضاء مبهما وانقطعت المطالبة في الحال كما مر في المحكوم عليه صرح به الأصل.

"وأما إن كانت العين في البلد (١) وإحضارها متيسر فإنها تحضر (٢) لتقوم البينة على عينها" إذ بذلك يتوصل المدعي إلى حقه فوجب إحضارها كما يجب على الخصم الحضور عند الطلب "ولا تسمع" البينة "على الأوصاف (٣) " كما في

---

(١) "قوله وأما العين إذا كانت في البلد" أو على مسافة العدوى في عمل القاضي.
(٢) "قوله وإحضارها متيسر فإنها تحضر إلخ" قال البلقيني: هذا إذا كان الذي يتيسر إحضاره يعرفه المدعي والشهود ويشخصه المدعي فإن كانت الدعوى في ثياب مشتبهة كالنصافي والبعلبكي وغير ذلك مما لا يعرفه المدعي فلا يأمر المدعى عليه بإحضارها; لأن المدعي لم يشخص شيئا والمدعى عليه منكر وقد قال الغزالي: في الكرباس نحو ذلك فقال إذ المنكر لا يلزمه إحضار الكرباس; لأنه يتماثل، وإن أحضر أي لأن العين التي أحضرت لم تقع الدعوى بها مشخصة فالتماثل حاصل، وإن حصل الإحضار بعد الغيبة بخلاف الحاضرة في ابتداء الأمر المشخصة في الدعوى إذا شهد الشهود على عينها لا يتأتى فيها التباس وقال إمام الحرمين: إن المدعى به إذا لم يمكن تمييزه بالوصف كأذرع من كرباس كأن قال المدعي لي في يد هذا عشرة أذرع من الكرباس فقال في يدي ألف ذراع من الجنس الذي قال فأحضر منها أيها فهذا قسم لا يتصور فيه الوصول إلى التعيين ولا يكلف إحضار عين إلا أن يصادف المدعي عينا في يد المدعى عليه فيدعيها ا هـ ومراد الإمام أن تكليفه إحضار عشرة أذرع مما في يده من غير ذكر صفة تمييز لا وجه له، وكذلك تكليفه إحضار جميع ما في يده قد يؤدي إلى عسر ومشقة.
(٣) "قوله ولا تسمع البينة على الأوصاف" أفهم الاقتصار على نفي سماع البينة بالصفة جواز الدعوى بها وبه صرح في البسيط فقال والدعوى بالعبد الذي لا يعرفه القاضي بعينه مسموعة على الوصف لا محالة إذ قد لا يقدر المدعي على إحضار العبد، وهو في يد الخصم ونبه الزركشي على أنه لا تسمع شهادة بصفة يخالفه ما نقله الرافعي بعد ذلك وجزم به في الروضة من أنه لو شهدوا بأنه غصب منه عبدا بصفة كذا فمات العبد استحق قيمته بتلك الصفة