كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في القضاء على الغائب - الطرف الثاني: في التحليف - ج: 9 - ص: 194

عنه ومثله المجنون والإفاقة كالبلوغ "ويقضى على الغائب بشاهد ويمينين أحدهما لتكميل الحجة والأخرى" بعدها "لنفي المسقط" من إبراء أو غيره ويسمى يمين الاستظهار كما مرت الإشارة إليه

"فرع" لو "ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف (١) "; لأن الوكيل لا يحلف يمين الاستظهار بحال "ويعطي الحق" الذي ادعاه (٢) أي يعطيه له القاضي "إن كان" للمدعى عليه "هناك مال (٣) " لأنه نائبه وأفهم كلامه كأصله أنه لا

---

(١) "قوله ادعى وكيل غائب على غائب لم يحلف" قال البلقيني إنه ممنوع وأن إيجابه للتحليف هو المعتمد ثم استشهد بما تقدم قريبا فيما لو أقام قيم الطفل بينة على قيم طفل وقال يؤخر مستحق الطفل إلى بلوغه وتكون المدة طويلة ويؤدي إلى ضياع حقه ولا يؤخر حق الغائب الذي يمكن حضوره بعد يوم أو يومين إلى أن يحضر هذا من العجائب والمعتمد عندنا أنه لا يقضى هنا على الغائب حتى يحضر المدعى له ويحلف اليمين الواجبة. ا هـ. وهل المراد الغيبة المعتبرة في القضاء عليه أو مطلق الغيبة رجح البلقيني الثاني وقال لم أر من تعرض له والراجح الأول وقوله قال البلقيني إنه ممنوع إلخ قال شيخنا ضعيف وكتب أيضا أما لو ادعى وكيله مع حضوره على غائب فيحلف المستحق
(٢) "قوله ويعطى الحق الذي ادعاه" أي وحكم به القاضي
(٣) "قوله إن كان هناك مال" إطلاقه لفظ المال يشمل العين والدين فإذا كان للغائب دين فللقاضي قبضه ووفاء دين الغائب وهذا الذي ذكرته هو الذي فهمه الشيخ ولي الدين العراقي وأفتى به وقال جلال الدين البلقيني ظاهر قول النووي في كتاب التفليس ولا يحجر لدين الغائبين لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم في الذمم وإنما يحفظ أعيان أموالهم أن القاضي لا مدخل له في ذلك وإنما يوفى من مال الحاضر والغرماء لا يدعون على المذهب كما ذكره أيضا في التفليس. ا هـ. والظاهر الأول ولا يرده قول النووي في التفليس; لأنه لا يستوفي ما لهم في الذمم; لأنه إذا استوفاه صار أمانة وقد يحصل تلف فيفوت عليه وما في الذمة مضمون فإذا كان عليه دين أمن هذا المحذور عبارة القاضي في فتواه أن له ذلك، وهو داخل في قولهم إذا كان للغائب مال حاضر وطلب المدعي إيفاءه منه أو فاء منه فإن ذلك يتناول العين والدين ولا يقال ليس للحاكم قبض ديون الغائبين; لأن ذلك إذا لم يكن له سبب يقتضيه لأنه بقبضه ينقله من الذمة إلى الأمانة فبقاؤه في ذمة المديون أغبط لصاحبه أما حيث وجب عليه حق فإنه يستخرج دينه ليوفي ذلك الحق ولا يقال في توفية الحاكم من هذا الدين حجر على المديون; لأن الخيرة إليه في الوفاء من أي جهة أراد لأنا نقول وكذلك في وفاء دينه من عين مخصوصة تحجير عليه لأنه قد لا يريد الوفاء من هذا الكيس المخصوص وإنما يريد الوفاء من غيره إذا حضر يخير فإذا غاب قام الحاكم مقامه فله فعل ما كان المديون يفعله وصارت الخيرة التي للمديون للحاكم ولا يقال قد قالوا يجوز الظفر من مال غريم الغريم; لأن ذلك مع حضور الغريم أما إذا غاب وثبت حق صاحب الدين فرفع غريم غريمه ليستوفي منه الدين ويوفي به المدعي فلا منع منه لا سيما إذا تعين ذلك طريقا لوفاء المدعي لا يأخذه بيده وإنما الحاكم يقبضه بنفسه أو بمن يقيمه لذلك ثم يقبضه لصاحب الدين قال شيخنا ما ذكره العراقي لا محيص عنه