كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

كتاب النفقات - الباب الخامس: في الحضانة - ج: 7 - ص: 509

للولي من العصبة" (١) إسكانها معه "إن كان محرما" لها "وإلا ففي موضع لائق" بها يسكنها "ولا يلاحظها دفعا لعار النسب" كما يمنعها نكاح غير الكفء "وتجبر على ذلك، والأمر عند الريبة مثلها" فيما ذكر "ويصدق الولي بيمينه في دعوى الريبة"، ولا يكلف بينة؛ لأن إسكانهما في موضع البراءة أهون من الفضيحة لو أقام بينة.

"فصل: الطفل بعد التمييز يخير بين أبويه (٢) إن افترقا وصلحا" للحضانة ويكون عند من اختار منهما؛ لأنه "ﷺ خير غلاما بين أبيه وأمه" رواه الترمذي وحسنه (٣)، والغلامة كالغلام كما في الانتساب "ولو تفاضلا" أي فضل أحدهما الآخر دينا أو مالا أو محبة للولد فإن الطفل يخير بينهما، ولا يختص به الفاضل أما إذا صلح أحدهما فقط فلا يخير، والحضانة له فإن عاد صلاح الآخر أنشئ التخيير "والجد"، وإن علا "كالأب عند عدمه" أو عدم أهليته؛ لأنه بمنزلته فيخير الطفل بينه وبين الأم "وكذا الأخ، والعم" أي يخير بين كل منهما، والأم؛ لأن العلة في ذلك العصوبة وهي موجودة في الحواشي كالأصول "ومثلهما ابن العم في حق الذكر، والأم أولى منه بالأنثى" (٤) كذا في الروضة ونقله الرافعي عن البغوي لكن أطلق كثير في ذلك وجهين بلا تفصيل بين الذكر والأنثى، واقتضى كلامهم أنه لا فرق بينهما في التخيير، وصرح به الروياني وغيره، وقال في التنبيه بعد إطلاق التخيير بين الأم، والعصبة فإن كان العصبة ابن عم لم تسلم إليه البنت، وأقره النووي في تصحيحه بل زاد ما يؤكده فقال الصواب أن ابن العم تسلم إليه البنت الصغيرة التي لا تشتهى، والمشتهاة أيضا إذا كانت له بنت مميزة نبه عليه الإسنوي وسيأتي ما يقتضي ذلك، والجدة كالأم فيما ذكر عند عدمها أو

---

(١) "قوله: وكذا للولي من العصبة" خرج بذلك أبو الأم والخال والمعتق ونحوهم.
(٢) "قوله: الطفل بعد التمييز يخير بين أبويه إلخ" إذا كان عارفا بأسباب الاختيار، وإلا أخر إلى حصول ذلك والأمر فيه موكول إلى اجتهاد الحاكم.
(٣) رواه الترمذي "٣/ ٦٣٨" كتاب الأحكام، باب ما جاء في تخيير الغلام بين أبويه، حديث "١٣٥٧" وابن ماجه "٢/ ٧٨٧" حديث "٢٣٥١".
(٤) "قوله: والأم أولى منه بالأنثى" أي إذا كانت مشتهاة، وليس له بنت تصلح.