كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

الباب الثاني: في أحكام الوصية الصحيحة - للموصى له بالمنافع إثبات اليد" على الأعيان الموصى له بمنافعها - ج: 6 - ص: 133

الرقبة كالكسب وقيل: إنه لوارث الموصي; لأنه بدل منفعة البضع (١) وهي لا يوصى بها ولا يستحق بدلها بالوصية وهذا هو الأشبه في الأصل والأظهر في الشرح الصغير وحكى في الأصل الأول عن قطع العراقيين والبغوي وصححه في المنهاج كأصله واختاره السبكي. وقال في المهمات: إنه الراجح نقلا "لا" الأكساب "النادرة كالهبة واللقطة"; لأنها لا تقصد بالوصية "وللولد" الذي أتت به الموصى بمنفعتها من نكاح أو زنا "حكم أمه" في أن الرقبة للوارث ومنفعتها للموصى له; لأنه جزء منها وفارق ولد الموقوفة حيث كان ملكا للموقوفة أمه عليه بأن الملك ثم أقوى بدليل أنه يملك الرقبة على قول فقوي الاستتباع بخلافه هنا، كذا قيل وهو مردود بأن الموصى له بالمنفعة أبدا قيل فيه أنه يملك الرقبة أيضا حكاه الماوردي وغيره، فالأولى أن يفرق بأن الواقف أخرج العين عن ملكه بالوقف على الأصح والموصي لم يخرجها وإنما أخرج المنفعة لكن المنفعة استتبعت العين على القول المذكور.

"ويحرم عليه وطء الموصى له بمنفعتها فلو وطئها" فأولدها "فالولد حر نسيب ولا حد" على الواطئ للشبهة كذا صححه الأصل هنا وجزم في الوقف بأنه يحد وقاس عليه ما صححه من حد الموقوف عليه وما صححه هنا قال ابن الرفعة إنه الصحيح والإسنوي أنه أوجه انتهى. والوجه التسوية بين البابين (٢) أو وجوب الحد

---

(١) "قوله; لأنه بدل منفعة البضع إلخ" قال ابن الرفعة وهو منتقض بمهر الموقوفة فإنه للموقوف عليه وإن كان لا يصح وقف منفعة البضع. قال الأذرعي وقد يقال في جوابه وهو الفارق أن ملك الموقوف عليه للمنافع والأكساب أقوى من ملك الموصى له بدليل أنه يملك الكسب النادر والمعتاد فيما يظهر والولد على الأصح بخلاف ولد الموصى بمنفعتها على الأصح ويملك الرقبة على قول مشهور، وعلى المذهب يئول الملك إلى الله تعالى فلا يبقى للورثة ولا للواقف تعلق بالعين أصلا بخلاف الموصى بمنفعتها فإن ملك الورثة باق عليها وولدها لهم على الأصح قال الزركشي كالأذرعي سكتوا عن أرش البكارة لو كانت بكرا وينبغي أن يقال إن قلنا يفرد عن المهر أن يكون على الخلاف في المهر وإن قلنا يندرج فيه فواضح ا هـ وتبعه الدميري والوجه أنه للوارث; لأنه بدل جزء
(٢) قوله والوجه التسوية بين البابين إلخ" المعتمد ما صححاه في البابين من حد الموقوف عليه دون الموصى له بالمنفعة، والفرق أن الموصى له بالمنفعة ملكه لها أقوى من ملك الموقوف عليه لمنفعة الموقوف بدليل أنه يوصي بها وتورث عنه ولا كذلك الموقوف عليه، وتصرفه فيها أتم من تصرف الموقوف عليه بدليل أنه يستقل بإجارة الموصى له بمنفعته وإعارته والسفر به ونحوها والموقوف عليه لا يستقل بإجارة الموقوف عليه ولا نحوها.