كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

في الطوارئ على المغصوب - الطرف الثاني: في الزيادة - ج: 5 - ص: 268

وتعذر (١) التمييز صار كالهالك (٢) " لا مشتركا (٣) سواء أخلطه بمثله أم بأجود أم بأردأ لتعذر رده "وملكه" الغاصب (٤) "وله إبداله أو إعطاؤه مما خلطه بمثله أو بأجود" منه "لا بأردأ"؛ لأنه دون حقه "إلا برضاه" فله ذلك "ويسقط" عنه "الأرش" كما لو أخذ الأردأ من محل آخر، وقوله بمثله إلى آخره تنازعه إبداله، وإعطاؤه، وقضية إطلاقهم إن خلط الدراهم بمثلها (٥) بحيث لا تتميز هلاك لكن جزم ابن الصباغ وغيره بأنهما يشتركان، والأول أوجه والفرق بأن كل درهم متميز في نفسه بخلاف الزيت ونحوه منتقض بالحبوب. ولو غصب ورقا، وكتب عليه قرآنا أو غيره كان كالهالك (٦)؛ لأنه لا يمكن رده بحاله كذا قاله ابن الصباغ والأوجه أنه كالصبغ فيما مر "وكذا الحكم لو غصب من اثنين" رقيقين أو نحوهما "وخلطهما" فيكون المخلوط كالهالك، ويملكه والتصريح بهذا من زيادته، وهو مقتضى كلام الأصل وغيره، وهو أوفق بما مر من قول البلقيني المعروف عند الشافعية أنه لا يملك شيئا منه (٧) ولا يكون كالهالك. ومما حكاه صاحب البحر من أن فيه، وجهين أحدهما يقسم بينهما والثاني يتخيران بين القسمة والمطالبة بالمثل "ولو اختلطا" أي الزيتان أو نحوهما "بانثيال" بالمثلثة أي

---

(١) "قوله: وتعذر التمييز" قال الفتى هذه الواو في قوله وتعذر التمييز تفسد التصوير فإنه متعذر بلا شك فلا حاجة إلى اشتراطه فحذفتها فلتحذف من النسخ.
(٢) "قوله: صار كالهالك" قال الزركشي فلا يتصرف فيه، وهو محجور عليه فيه حتى يعطي المالك بدله. ا هـ. وهو ظاهر ولم أره لغيره فس، وقوله، وهو ظاهر أي؛ لأنه لو ملكه إياه بعوض لم يكن له التصرف فيه بل لمالكه حق الحبس حتى يرضى بذمته فكيف إذا ملكه بغير رضاه.
(٣) "قوله: لا مشتركا" والفرق بينه وبين المفلس إذا خلط المبيع حيث جعلنا البائع شريكا فيه أنا لو لم نثبت الشركة لم يصل البائع إلى حقه تاما بل احتاج إلى المضاربة، وهاهنا يضمن الغاصب البدل كله ولو كان الغاصب مفلسا وخلط فظاهر أن المغصوب منه أولى بثبوت الشركة من البائع.
(٤) "قوله: وملكه الغاصب" أي بطريق التبعية لملكه.
(٥) "قوله: وقضية إطلاقهم أن خلط الدراهم بمثلها إلخ" أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقد روى البويطي عن الشافعي أنه قال في الزيت وذلك جار في كل مثلي.
(٦) "قوله: كان كالهالك" أشار إلى تصحيحه.
(٧) "قوله: المعروف عند الشافعية أنه لا يملك شيئا منه إلخ" وقد ذكروا ذلك في الاستدلال. ا هـ. وهو الأصح قال شيخنا أي إنه لا يملكه في هذه الصورة.