كتاب أسنى المطالب في شرح روض الطالب - ط العلمية

أركان الضمان - يصح ضمان رد كل عين مضمونة - ج: 4 - ص: 600

ومحل صحة ضمان العين إذا أذن فيه واضع اليد أو كان الضامن قادرا على انتزاعها منه نقله شارح التعجيز عن الأصحاب (١).

"ولو تكفل بعبد تعلق برقبته مال جاز"كما يجوز ببدن الحر وبسائر الأعيان السابقة "وأما"العين "غير المضمونة"على من هي بيده "كالوديعة"والوصية والمؤجر ولو بعد مضي المدة "فلا يصح ضمانها" لأنها (٢) غير مضمونة العين والرد، وإنما يجب على الأمين التخلية فقط "ولا"يصح "ضمان تسليم المرهون"للمرتهن قبل قبضه; لأنه ضمان ما ليس بلازم "وضمان العهدة"أي عهدة الثمن "والثمن معين"باق بيد البائع "ضمان عين" وتعبيري بعهدة الثمن أولى من تعبير الرافعي بعهدة المبيع،

وحاصل ما ذكر أن ضمان العهدة يكون ضمان عين فيما إذا كان الثمن معينا باقيا بيد البائع وضمان ذمة فيما عدا ذلك فإن قلت: ما الفرق بين كونه معينا وغير معين فإن الضمان إنما يصح بعد قبض البائع له وإذا قبض غير المعين تعين، ولا أثر لعدم تعينه في العقد قلت: بل له أثر; لأن العقد لا يبطل بخروجه مستحقا بخلافه في المعين فالمضمون هنا رد العين الواجبة في العقد عينا حتى لو تعذر ردها لم يلزم الضامن بدلها كما مر، والمضمون ثم مالية العين التي ليست كذلك عند تعذر ردها حتى لو بقيت بيد البائع، وخرج المقابل مستحقا لم يلزم الضامن بدلها كما صرح به في المطلب تفقها "فإن ضمن قيمته بعد تلفه"أي الثمن بيد البائع "فكما"لو كان "في الذمة"وضمن العهدة فيكون ضمان ذمة

"فصل وإن عين"الكفيل في الكفالة "لإحضار المكفول به"أي لتسليمه للمكفول له "مكانا (٣) تعين ومتى أطلق حمل على موضع العقد"كما في السلم فيهما، وكلامهم يفهم أنه لا يشترط بيان موضع التسليم، وإن لم يصلح له موضع التكفل كاللجة أو كان له مؤنة، وهو مخالف لنظيره في السلم المؤجل (٤)

---

(١) "قوله نقله شارح التعجيز عن الأصحاب"وجزم به صاحب الأنوار.
(٢) "قوله: وأما غير المضمونة كالوديعة فلا يصح ضمانها; لأنها إلخ"ولا تصح بإحضار الدراهم والدنانير المغصوبة الباقية التي لا مؤنة لردها قاله في الأنوار وهو ضعيف.
(٣) "قوله: وإن عين لإحضار المكفول به مكانا تعين إن كان صالحا"قال الأذرعي: ويجب أن يكون محله إذا أذن فيه المكفول ببدنه ورضي به وإلا فالجزم بفسادها.
(٤) "قوله: وهو مخالف لنظيره في السلم المؤجل"الفرق: أن وضع السلم التأجيل ووضع الضمان الحلول، وسيأتي أنه لا يصح توقيت الكفالة وذاك عقد معاوضة، وهذا باب غرامة فافترقا ويشترط فيما يظهر أن يأذن فيه المكفول ببدنه، وإلا فتفسد الكفالة ولا يغني عن ذلك مطلق الإذن في الكفالة وإنما يتعين موضع العقد عند الإطلاق إذا كان صالحا، وإلا فلا بد من تعيين موضع فإن أطلق فسدت كما تقدم في السلم ع.