"كالآفة"(١) ولأنه لا يمكن تغريمه بدل المبيع لأنه مضمون عليه بالثمن أما لو أتلفه بآفة بعد القبض ولو في الخيار فلا انفساخ إلا إذا قلنا الملك له فالصحيح انفساخه بذلك
"فرع" لو "انقلب العصير" المبيع "خمرا قبل القبض بطل حكم البيع فمتى عاد خلا عاد حكمه وللمشتري الخيار" لأن الخل دون العصير وهذا الفرع موجود هنا في بعض النسخ ولا حاجة إليه فإنه ذكره تبعا (٢) للأصل في باب الرهن وقال الأذرعي هنا مع نقله هذا عن مقتضى كلام الأصل وأصح القولين أن تخمر العصير كالتالف وإن عاد خلا
"فرع لا أجرة على البائع في استعمال المبيع قبل القبض" بناء على أن إتلافه كالآفة ولهذا لو أزال بكارة الأمة لا يلزمه غرم ووافق على ذلك الغزالي ولا ينافيه ما أفتى به من أنه إذا (٣) تعدى بحبسه مدة لمثلها أجرة لزمته الأجرة لأن ذاك مع الامتناع من الإقباض بخلاف مجرد الانتفاع فمطلق التعدي لا يوجب أجرة المثل فما قيل إن وجوبها بالانتفاع أولى (٤) منه بالحبس فيه نظر
"فرع إتلاف الأعجمي وغير المميز بأمر أحدهما: " أي العاقدين أو بأمر الأجنبي "كإتلافه" فإن كان بأمر البائع انفسخ البيع أو بأمر المشتري كان قبضا أو بأمر الأجنبي خير المشتري فلو أمره الثلاثة قال الإسنوي فالقياس أنه يحصل القبض (٥) في الثلث والتخيير في الثلث والانفساخ في الثلث أما إتلاف المميز بأمر واحد منهم فكإتلاف الأجنبي بلا أمر وقوله وغير المميز أعم من قول الأصل
(١) "قوله انفسخ كالآفة" قال الأذرعي ولينظر فيما لو أكره البائع على إتلافه هل يكون كالمختار على المرجح أو يتخير المشتري بين الفسخ والإجازة ومطالبة المكره لم أر فيه نقلا. (٢) "قوله ولا حاجة إليه فإنه ذكره تبعا لأصله إلخ" قال شيخنا المعتمد ما ذكره المصنف. (٣) "قوله ما أفتى به من أنه إذا تعدى إلخ" قال لأنه حدث على ملك المشتري وضاع بعدوان البيع. ا هـ. وظاهر أن الانتفاع عدوان وإن لم يحصل امتناع. (٤) "قوله فما قيل إن وجوبها بالانتفاع إلخ" فالأصح عدم لزومها وما أفتى به الغزالي بناه على الأصح عنده أن إتلافه كإتلاف الأجنبي لكونه غير مالك. (٥) "قوله قال الإسنوي فالقياس أنه يحصل القبض إلخ" أشار إلى تصحيحه قال شيخنا لا يقال يلزم على ذلك تفريق الصفقة على البائع وهو ممتنع لأنا نقول فعله اقتضى ذلك وهو أمر من ذكر بالإتلاف فصار بمنزلة رضاه بتفريقها.