كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب القسمة - فصل فيما يقسم وما لا يقسم - ج: 7 - ص: 751

بِتَرَاضِيهِمَا، لِأَنَّ الحَقَّ لَهُمَا وَهُمَا أَعْرَفُ بِشَأْنِهِمَا.

أَمَّا القَاضِي فَيَعْتَمِدُ الظَّاهِرَ: قَالَ: (وَيَقْسِمُ العُرُوضَ إِذَا كَانَتْ مِنْ صِنْفٍ وَاحِدٍ) لِأَنَّ عِنْدَ اتِّحَادِ الجِنْسِ يَتَّحِدُ المَقْصُودُ، فَيَحْصُلُ التَّعْدِيلُ فِي القِسْمَةِ وَالتَّكْمِيلُ فِي المَنْفَعَةِ (وَلَا يَقْسِمُ الجِنْسَيْنِ بَعْضَهُمَا فِي بَعْضٍ) لِأَنَّهُ لَا اخْتِلَاطَ بَيْنَ الجِنْسَيْنِ فَلَا تَقَعُ القِسْمَةُ تَمْيِيزًا بَلْ تَقَعُ مُعَاوَضَةٌ، وَسَبِيلُهَا التَّرَاضِي دُونَ جَبْرِ القَاضِي (وَيَقْسِمُ كُلَّ مَكِيلٍ وَمَوْزُونٍ كَثِيرٍ أَوْ قَلِيلٍ، وَالمَعْدُودُ المُتَقَارِبُ، وَتِبْرُ الذَّهَبِ وَالفِضَّةِ وَالحَدِيدُ وَالنُّحَاسُ، وَالإِبِلُ بِانْفِرَادِهَا، وَالبَقَرُ وَالغَنَمُ. وَلَا يَقْسِمُ شَاةً وَبَعِيرًا

متعنت، وفيما يعتبر دخول الضرر بنقصان المنفعة عندنا، والشافعي في الأصح.

وعند مالك كون القسمة مبطلا للصفة التي كان عليها، وقال الشافعي في قول: يعتبر ذلك، ونقصان القيمة.

قوله: (ويقسم العروض) أي: جبرًا، (إذا كانت من صنف واحد)، ولا يعلم فيه خلاف إلا عند ابن خيران (١) من أصحاب الشافعي، وأصحاب الظاهر، وأبي ثور.

قوله: (ولا يقسم في الجنسين) إلى آخره، وبه قال الشافعي، ومالك.

وفي المبسوط: عند اتحاد الجنس يجبر القاضي على القسمة إلا في الرقيق.

قوله: (والإبل) بالنصب، أي: يقسم القاضي المكيل والإبل وفي بعض النسخ (والآنك) وهو مناسب لما قبله والإبل لما بعده.

قوله: (ولا يقسم شاة وبعيراً) إلى آخره، أي: لا يقسم جبرًا في هذه الأشياء قسمة جمع بأن يجمع نصيب أحد الورثة في الشاة خاصة ونصيب الآخر في البعير خاصة، بل يقسم الشاة بينهما والبعير بينهما على ما يستحقون.

وفي الذخيرة: والحاصل أن القاضي لا يقسم الأجناس المختلفة من كل وجه قسمة جمع إذا أبى ذلك بعض الشركاء، وفي الجنس المتحد يقسم عند طلب البعض، وبه قال الفقهاء.

---

(١) في الأصل: (ابن حزم)، والمثبت من النسخة الثانية.