كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الطلاق - باب من أحق بالولد؟ - ج: 4 - ص: 600

وَجْهُ الإِستِحسَانِ: أَنَّ المَسأَلَةَ فِيمَا إِذَا كَانَتْ مَعْرُوفَة بِالحُرِّيَّةِ وَبِكَونِهَا أُمَّ الغُلَامِ وَالنِّكَاحُ الصَّحِيحُ هُوَ المُتَعَيِّنُ لِذَلِكَ وَضِعًا وَعَادَة (وَلَو لَم يُعْلَمْ بِأَنَّهَا حُرَّةٌ فَقَالَت الوَرَثَةُ: أَنتِ أُمُّ وَلَد له، فَلَا مِيرَاثَ لَهَا) لِأَنَّ ظُهُورَ الحُرِّيَّةِ بِاعْتِبَارِ الدَّارِ حُجَّةٌ فِي دفعِ الرِّق، لا في استحقَاقِ المِيرَاثِ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ.

بابُ مَنْ أحقُّ بالوَلَد؟

(وَإِذَا وَقَعَت الفُرقَةُ بَينَ الزَّوجَينِ فَالأُمُّ أَحَقُّ بِالوَلَدِ) لِمَا رُوِيَ «أَنَّ امْرَأَة قَالَتْ: يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّ ابْنِي هَذَا كَانَ بَطنِي لَهُ وِعَاء وَحِجْرِي لَهُ حِوَاء وَثَديِي لَهُ سِقَاء، وَزَعَمَ أَبُوهُ أَنَّهُ يَنزِعُهُ مِنِّي، فَقَالَ ﵊: أَنتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَم

(لا في استحقاق الميراث): [والحاجة هاهنا إلى استحقاق الإرث] (١) فلا يقضى به كالمفقود يجعل حيًّا في ماله، حتى يدفع إرث غيره منه، ولم يجعل حيا بالنسبة إلى غيره، حتى لا يرث من أحد.

[باب من أحق بالولد؟]

لما ذكر ثبوت النسب من المنكوحات والمعتدات؛ احتاج إلى ذكر من يكون الولد عنده بعد الفرقة.

ثم الصغير لما عجز عن النظر لنفسه والقيام بحوائجه؛ جعل الشرع الولاية إلى من هو مشفق عليه، فجعل ولاية التصرف إلى الأب؛ لقوة رأيه مع الشفقة، وحق الحضانة إلى الأم؛ لرفقها في ذلك مع الشفقة عليه، وهي أقدر على ذلك للزومها البيت وكونها أشفق؛ لأنه جزؤها حقيقة، ولهذا يقرض بالمقراض.

قوله: (فالأم أحق بالولد) بإجماع أهل العلم، سواء كانت كتابية أو مجوسية؛ لأن الشفقة لا تختلف باختلاف الدين.

(لما روي أن امرأة): في المبسوط (٢): الأصل: حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة … الحديث رواه أبو داود وابن حنبل.

قيل: هو عمرو بن شعب بن محمد بن عبد الله بن عمرو بن العاص، فإن

---

(١) ما بين المعقوفتين زيادة من النسخة الثانية.
(٢) المبسوط للسَّرَخْسِي (٥/ ٢٠٧).