كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الصلح - فصل في التخارج - ج: 7 - ص: 57

يَجُوزُ، لِأَنَّهُ شُبْهَةُ الشُّبْهَةِ، وَلَوْ كَانَتْ التَّرِكَةُ غَيْرَ المَكِيلِ وَالمَوْزُونِ، لَكِنَّهَا أَعْيَانٌ غَيْرُ مَعْلُومَةٍ، قِيلَ: لَا يَجُوزُ لِكَوْنِهِ بَيْعًا، إِذْ المُصَالَحُ عَنْهُ عَيْنٌ، وَالْأَصَحُ أَنَّهُ يَجُوزُ، لِأَنَّهَا لَا تُفْضِي إِلَى المُنَازَعَةِ لِقِيَامِ المُصَالَحِ عَنْهُ فِي يَدِ البَقِيَّةِ مِنْ الوَرَثَةِ، وَإِنْ كَانَ عَلَى المَيِّتِ دَيْنٌ مُسْتَغْرِقُ: لَا يَجُوزُ الصُّلْحُ وَلَا القِسْمَةُ، لِأَنَّ التَّرِكَةَ لَمْ يَتَمَلَّكْهَا الوَارِثُ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مُسْتَغْرِفًا لَا يَنْبَغِي أَنْ يُصَالِحُوا مَا لَمْ يَقْضُوا دَيْنَهُ، فَتُقَدَّمُ حَاجَةُ المَيِّتِ، وَلَوْ فَعَلُوا، قَالُوا: يَجُوزُ. وَذَكَرَ الكَرْخِيُّ ﵀ فِي القِسْمَةِ: أَنَّهَا لَا تَجُوزُ اسْتِحْسَانًا، وَتَجُوزُ قِيَاسًا.

وفي فتاوى قاضي خان: والصحيح ما قاله أبو جعفر (١).

قوله: (لكونه بيعًا)، أي: لكون الصلح بيعًا؛ لأن المصالح عنه عين، وبيع المجهول لا يصح، وهو قياس مذهب الشافعي (٢).

قوله: (والأصح أنه يجوز)، وبه قال أحمد (٣)؛ لأن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنه لا يحتاج إلى التسليم، وبيع ما لم يعلم البائع والمشتري مقداره إذا كان لا يحتاج إلى تسليمه جائز كما ذكرنا من رواية الذخيرة، والتتمة.

قوله: (في يد البقية من الورثة)، إذ المسألة موضوعة فيه، حتى لو كان بعض التركة في يد المصالح ولا يعرفون مقداره لا يجوز؛ لأنه يحتاج إلى التسليم فيفضي إلى المنازعة، ذكره في مبسوط شيخ الإسلام.

قوله: (لا يجوز الصلح ولا القسمة)، وكذا البيع، وبه قال الشافعي في وجه؛ لأن القليل لا يمنع الإرث في كل التركات، وفيه ضرر بين بالورثة.

قوله: (وذكر الكرخي في القسمة أنها لا تجوز استحسانًا، وتجوز قياسًا)، وذكر في الذخيرة: القياس والاستحسان من غير نسبة إلى الكرخي، وهكذا في مبسوط شيخ الإسلام، وفيه: إذا كان الدين غير مستغرق فالقياس أن لا يقسم، ولكن يوقف الكل.

---

(١) فتاوى قاضي خان (١/٤٣).
(٢) انظر: الأم للشافعي (٣/ ٢٢٦)، والإقناع للماوردي (ص ١٠٦).
(٣) انظر: الكافي لابن قدامة (٢/ ١١٨)، وشرح منتهى الإرادات للبهوتي (٢/ ١٤٢).