كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب البيوع - باب البيع الفاسد - ج: 5 - ص: 816

قَالَ: (وَإِذَا كَانَ السُّفلُ لِرَجُل وَعُلُوهُ لِآخَرَ فَسَقَطَا أَوْ سَقَطَ العُلُوُّ وَحدَهُ فَبَاعَ صَاحِبُ العُلُوّ عُلُوهُ لَم يَجُز) لِأَنَّ حَقَّ التَّعَلِّي لَيسَ بِمَال، لِأَنَّ المَالَ مَا يُمكِنُ إِحْرَازُهُ وَالمَالُ هُوَ المَحِلُّ لِلبَيعِ، بِخِلَافِ الشَّربِ، حَيثُ يَجُوزُ بَيعُهُ تَبَعًا لِلأَرْضِ بِاتِّفَاقِ الرِّوَايَاتِ وَمُفرَدًا فِي رِوَايَة، وَهُوَ احْتِيَارُ مَشَايِخِ بَلخ ﵏ لِأَنَّهُ حَقٌّ مِنْ المَاءِ، وَلِهَذَا يُضمَنُ بِالإِبْلَافِ وَلَهُ قِسْطٌ مِنْ الثَّمَنِ عَلَى مَا تَذْكُرُهُ فِي كِتَابِ الشِّربِ.

وفي شرح مختصر الكرخي: بيع القرد يجوز عند أبي حنيفة في رواية الحسن عنه.

وفي المحيط: هو المختار. وفي رواية ابن مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: باطل.

وقال أبو يوسف في الجوامع: أكره بيعه. أما بيعُ السَّبُعِ الحَيِّ لا يجوز، وكذا بيع لحمه، وبيع لحمه إذا كان مُزَكَّى يجوز في رواية.

وفي المحيط: هو الصحيح. ولا يجوز في رواية.

قوله: (صاحبُ العُلُوّ عُلُوهُ)؛ أي: حق التعلي (لم يجز)؛ لأن هذا بيع لم يصادف محله، فيلغو؛ وهذا لأن محل البيع المال وما يتعلق بعين المال، والثابت له بعد الانعدام حق التعلي، وحق التعلي يتعلق بالهواء، والهواء ليس بمال؛ لأن المال ما يمكن قبضه وإحرازه لوقت الحاجة، والهواء ليس بهذه الصفة. كذا في جامع قاضي خان.

وإنما يجوز بيعه قبل الانهدام؛ باعتبار البناء القائم، ولم يبق.

(لأنه)؛ أي: الشرب حظ من الماء والماء عين، فكان بيع الشرب بيع العين، أو بيع شيء يتعلق بالعين فيجوز.

فإن قيل: لو كان بيع الشرب بمنزلة بيع العين وهو الماء، ينبغي ألا يجوز البيع إذا كان الماء معدوما في الأرض.

قلنا: إنما يجوز للضرورة، وبعرضية وجوده، كما في السلم والاستصناع. كذا في الفوائد الظهيرية.

(ولهذا يضمن بالإتلاف) بأن سقى رجلٌ أرضَهُ بشرب غيره؛ يَضمَنُ، وهو رواية البزدوي.