كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الطلاق - باب الرجعة - ج: 4 - ص: 290

كَمَا فِي إسقاط الخِيَارِ، وَالدَّلَالَةُ فِعلٌ يَختَصُّ بِالنِّكَاحِ وَهَذِهِ الْأَفَاعِيلُ تَحْتَصُّ بِهِ خُصُوصاً فِي الحُرَّةِ، بِخِلَافِ النَّظَرِ وَالمَسِّ بِغَيْرِ شَهْوَة، لِأَنَّهُ قَدْ يَحِلُّ بِدُونِ النِّكَاحِ

فكذلك تثبت الحرمة مع قيام أصل الملك.

قلنا: ملك النكاح لا يكون نظير ملك اليمين فإن صفة الحل تنفك عن ملك اليمين ابتداءً وبقاء بخلاف النكاح. إليه أشير في المبسوط (١).

والأولى في الاستدلال في حل الوطء بعد الطلاق الرجعي ما ذكره في الأسرار: أنه تعالى قال: ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (٥) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ﴾ [المؤمنون ٤ - ٥] استثنى الأزواج في وجوب الحفظ فثبت أنه لا يجب الحفظ في حق الأزواج، والزوجية قائمة بالنص؛ قال تعالى: ﴿وَبُعُولَتُهُنَّ﴾ [البقرة ٢٢٨] والبعل والزوج لغة سواء (٢).

(كما في إسقاط الخيار) فإنه لو باع أمته بالخيار، ثم وطئها البائع سقط خياره وهاهنا أولى؛ لأن في البيع يحتاج إلى رفع السبب المزيل للملك وهو البيع، أما هاهنا لا يحتاج إلى رفع الطلاق بل يحتاج إلى دفع ما لولاه يزول، والمنع أسهل من الرفع؛ فلا يكون الفعل دليلا على الاستدامة هنا أولى (٣).

قوله: (فعل يختص بالنكاح) وهو الوطء والتقبيل والنظر بشهوة.

(وهذه الأفاعيل) أي: الوطء والتقبيل والنظر بشهوة (تختص به) أي: بالنكاح.

(خصوصا في الحرة) فإن قيل: هذه الأفاعيل توجد في الأمة المملوكة أيضًا فكيف يختص بالنكاح؟

قلنا: في محل النزاع مختص، مع أن الملك هو المقصود في الأمة، وهذه الأفاعيل تابعة له، والتابع في حكم العدم.

---

(١) المبسوط للسَّرَخْسِي (٦/٢٠).
(٢) بدائع الصنائع للكاساني (٣/ ١٨٠).
(٣) المبسوط للسَّرَخْسِي (٦/٢١).