كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب النكاح - باب في الأولياء والأكفاء - ج: 3 - ص: 623

لَيسَت بِطَلَاق) لِأَنَّهُ يَصِحٌ مِنْ الأُنثَى وَلَا طَلَاقَ إِلَيْهَا، وَكَذَا بِخِيَارِ العِلْقِ لِمَا بَيَّنَّا، بِخِلَافِ المُخَيَّرَةِ، لِأَنَّ الزَّوجَ هُوَ الَّذِي مَلَكَهَا وَهُوَ مَالِكٌ لِلطَّلَاقِ (فَإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ البُلُوغِ وَرِثَهُ الْآخَرُ) وَكَذَا إِذَا مَاتَ بَعدَ البُلُوغِ قَبلَ التَّفْرِيقِ، لِأَنَّ أَصلَ العَقدِ صَحِيحٌ، وَالمِلكُ ثَابِتٌ بِهِ وَقَدْ انتَهَى بِالمَوتِ، بِخِلَافِ مُبَاشَرَةِ الفُضُولِيِّ إِذَا مَاتَ أَحَدُ الزَّوجَينِ قَبْلَ الإِجَازَةِ، لِأَنَّ النِّكَاحَ ثَمَّةَ مَوقُوفٌ، فَيَبْطُلُ بِالمَوتِ وَهَاهُنَا نَافِذُ فَيَتَقَرَّرُ بِهِ.

قَالَ: (وَلَا وِلَايَةَ لِعَبْدٍ وَلَا صَغِيرٍ وَلَا مَجْنُونٍ)

(ليست بطلاق): بل هي فسخ؛ لأنها لحق الضرر، وذا يتحقق بالفسخ، ولأنه يشترط فيه الزوجان.

فإن قيل: النكاح لا يحتمل الفسخ.

قلنا: نعم بعد التمام، واللزوم والفرقة في باب البلوغ حكما؛ لقصور الولاية، فمنع لزومه أيضًا، وكيف يكون طلاقًا وهو مختص بالمرأة وبإثبات المولى، ولا طلاق إليهما لما بينا؛ وهو أن خيار العتق بإثبات المولى، ولا طلاق إليه ولا مهر لها في الفرقة بخيار البلوغ إن لم يدخل بها، وهذا فائدة كون الفرقة فسخا.

وفائدة أخرى: لو تزوجها بعد الفرقة يملك الثلاث، وإن دخل بها فلها المسمى؛ لأن العقد المفسوخ لا يوجب شيئا قبل الاستيفاء، وبعد الاستيفاء يجب المسمى؛ لأنه استوفى بعقد صحيح، وأثر الفسخ لا يظهر في المستوفي، ويستوي في ذلك اختيارها واختياره.

(قد انتهى بالموت)؛ يعني: إذا مات أحدهما قبل القضاء بالفسخ فينتهي النكاح الصحيح بالموت، وبانتهاء النكاح الصحيح يتوارثان، كما لو وجد الاعتراض بعدم الكفارة فمات أحدهما قبل قضاء القاضي، ولهذا قلنا يحل له أن يطأها ما لم يفرق القاضي بينهما، بخلاف النكاح الفاسد؛ فإن أصل الملك فيه لم يكن ثابتا، فلا يثبت حل الوطء والتوارث.

(فيتقرر به)؛ أي: بالموت.

قوله: (ولا ولاية لعبد وصغير ومجنون): بإجماع الأئمة الأربعة (١).

---

(١) انظر: البناية شرح الهداية للعيني (٥/ ١٠٠)، وشرح مختصر خليل للخرشي (٣/ ١٨٧)، والأم للشافعي (٥/١٥)، والكافي لابن قدامة (٣/١٢).