كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب القسمة - ج: 7 - ص: 745

أَمَّا العَقَارُ فَمُحْصَنُ بِنَفْسِهِ، وَلِأَنَّ المَنْقُولَ مَضْمُونٌ عَلَى مَنْ وَقَعَ فِي يَدِهِ، وَلَا كَذَلِكَ العَقَارُ عِنْدَهُ، وَبِخِلَافِ المُشْتَرَى، لِأَنَّ المَبِيعَ لَا يَبْقَى عَلَى مِلْكِ البَائِعِ وَإِنْ لَمْ يَقْسِمْ، فَلَمْ تَكُنْ القِسْمَةُ قَضَاءً عَلَى الغَيْرِ. قَالَ: (وَإِنْ ادَّعَوْا المِلْكَ وَلَمْ يَذْكُرُوا كَيْفَ انْتَقَلَ إِلَيْهِمْ: قَسَمَهُ بَيْنَهُمْ) لِأَنَّهُ لَيْسَ فِي القِسْمَةِ قَضَاءٌ عَلَى الغَيْرِ، فَإِنَّهُمْ مَا أَقَرُّوا بِالمِلْكِ لِغَيْرِهِمْ قَالَ ﵁: هَذِهِ رِوَايَةُ كِتَابِ القِسْمَةِ.

(وَفِي الجَامِعِ الصَّغِيرِ: أَرْضُ ادَّعَاهَا رَجُلَانِ، وَأَقَامَا البَيِّنَةَ أَنَّهَا فِي أَيْدِيهِمَا وَأَرَادَا القِسْمَةَ: لَمْ يَقْسِمْهَا حَتَّى يُقِيمَا البَيِّنَةَ أَنَّهَا لَهُمَا) لِاحْتِمَالِ أَنْ يَكُونَ لِغَيْرِهِمَا،

وهذا يوجد في العقار، ولأنه محصن بنفسه، ولأن في العروض ما يأخذ كل واحد منهم بعد القسمة يصير مضمونًا عليه بالقبض في حق غيرهم، ففي جعل ذلك مضمونًا عليهم بعد القسمة نظر للميت، وذا لا يوجد في العقار؛ لأنه مضمون على من أثبت يده فيه عند أبي حنيفة كذا في المبسوط. وهذا معنى قوله: (ولا كذلك العقار).

(عنده) أي: عند أبي حنيفة.

قوله: (بخلاف المشتري)، وفي المبسوط في الشراء في العقار: روي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه لا يقسمها بلا بينة كما في الميراث (١)، والفرق له على ظاهر الرواية أن قضاءه بالقسمة في المشترى لا يتضمن قطع حق الغير؛ لأن بعد البيع والتسليم لا يبقى المبيع على حكم ملك البائع، وإن لم يقسم فلا تكون القسمة قضاء على الغير بخلاف الإرث، ألا ترى أن ما يحدث من الزيادة يحدث على حكم ملك المشتري (٢).

قوله: (هذه) إشارة إلى قوله (قسمه بينهم) في كتاب القسمة من المبسوط. ومسألة الجامع على خلاف ذلك، حيث اشترطت هناك إقامة البينة على الملك في حق جواز القسمة، فلذلك أعاد لفظ الجامع، وهذه المسألة في

---

(١) في المبسوط: (فقد روي عن أبي حنيفة ﵀ في غير الأصول أن القاضي لا يقسمها بينهم، وسوى بين الشراء والميراث).
(٢) المبسوط للسرخسي (١٥/١٠).