كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الغصب - فصل فيما يتغير بفعل الغاصب - ج: 7 - ص: 593

غَيْرَ أَنَّهُ إِذَا اخْتَارَ أَخْذَ الدَّقِيقِ لَا يُضَمِّنُهُ النُّقْصَانَ عِنْدَهُ؛ لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى الرِّبَا، وَعِنْدَ الشَّافِعِيِّ يُضَمِّنُهُ، وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ: أَنَّهُ يَزُولُ مِلْكُهُ عَنْهُ، لَكِنَّهُ يُبَاعُ فِي دَيْنِهِ، وَهُوَ أَحَقُّ بِهِ مِنْ الغُرَمَاءِ بَعْدَ مَوْتِهِ. لِلشَّافِعِيّ: أَنَّ العَيْنَ بَاقٍ فَيَبْقَى عَلَى مِلْكِهِ وَتَتْبَعُهُ الصَّنْعَةُ كَمَا إِذَا هَبَّتْ الرِّيحُ فِي الحِنْطَةِ وَأَلْقَتْهَا فِي طَاحُونَةٍ فَطُحِنَتْ. وَلَا مُعْتَبَرَ بِفِعْلِهِ؛ لِأَنَّهُ مَحْظُورٌ فَلَا يَصْلُحُ سَبَبًا لِلْمِلْكِ عَلَى مَا عُرِفَ، فَصَارَ كَمَا إِذَا انْعَدَمَ الفِعْلُ أَصْلًا وَصَارَ كَمَا إِذَا ذَبَحَ الشَّاةَ المَغْصُوبَةَ وَسَلَخَهَا وَأَرَّبَهَا.

وَلَنَا: أَنَّهُ أَحْدَثَ صَنْعَةً مُتَقَوِّمَةً

أَخَذَها مذبوحة وما نقصها الذبح كقولنا، وعندهم: يضمنه، وعند أبي يوسف: يزول ملكه عنه، لكنه يباع فيشترى له به حنطة مثل حنطته، فلو مات الغاصب فالمالك أحق به من سائر الغرماء؛ لأنه زال ملكه ويده بسبب لم يرض به، ولو زال ملكه بسبب هو راض به كالبيع لا ينقطع حقه إذا أزيلت يده بغير رضاه بأن [قبض] (١) المشتري بغير إذن البائع فهاهنا أولى لأن لا ينقطع حقه.

وفي الإيضاح: عن أبي يوسف ثلاث روايات أحدها كقولنا.

قوله: (وتتبعه الصنعة) لأن المالك صاحب الأصل، والغاصب صاحب صفة والصفة قائمة بالأصل مانعة له؛ فيترجح صاحب الأصل على صاحب التبع، وهذا لأن الدقيق حنطة فرقت أجزاؤها، وبتفريق (٢) الأجزاء لا ينقطع حق المالك كالقطع في الثوب، والذبح والسلخ والتأريب في الشاة بدون الطبخ.

(ولا يعتبر بفعله) أي: بفعل الغاصب؛ لأنه عدوان محض، فلا يصلح سببًا للملك، فلغي فعله والتحق بالعدم وصار كالحنطة وقعت في الطاحونة بهبوب الريح وصارت دقيقا حيث لا ينقطع حق المالك.

(ولنا أنه) أي: الغاصب (أحدث صفة (٣) متقومة)؛ لأن الحنطة تزداد قيمتها بالطحن، وكذا في ذبح الشاة مع طبخها، وكذا البواقي، فإذا ازدادت قيمتها

---

(١) ما بين المعقوفتين بياض بالأصل والمثبت من النسخة الثانية.
(٢) في الأصل: (وتعريف)، والمثبت من النسخة الثانية.
(٣) تقدم في المتن: (صنعة).