كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الدعوى - باب التحالف - ج: 6 - ص: 811

لِلْمُسْتَأْجِرِ مَعَ يَمِينِهِ، لِأَنَّهُ هُوَ المُسْتَحِقُّ عَلَيْهِ (وَإِنْ اخْتَلَفَا بَعْدَ اسْتِيفَاءِ بَعْضِ المَعْقُودِ عَلَيْهِ تَحَالَفَا وَفُسِخَ العَقْدُ فِيمَا بَقِيَ وَكَانَ القَوْلُ فِي المَاضِي قَوْلَ المُسْتَأْجِرِ) لِأَنَّ العَقْدَ يَنْعَقِدُ سَاعَةً فَسَاعَةً فَيَصِيرُ فِي كُلِّ جُزْءٍ مِنْ المَنْفَعَةِ كَأَنَّ ابْتِدَاءَ العَقْدِ عَلَيْهَا، بِخِلَافِ البَيْعِ، لِأَنَّ العَقْدَ فِيهِ دَفْعَةٌ وَاحِدَةٌ، فَإِذَا تَعَذَّرَ فِي البَعْضِ تَعَذَّرَ فِي الكُلِّ.

قَالَ: (وَإِذَا اخْتَلَفَ المَوْلَى وَالمُكَاتَبُ فِي مَالِ الكِتَابَةِ، لَمْ يَتَحَالَفَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ. وَقَالَا: يَتَحَالَفَانِ، وَتُفْسَخُ الكِتَابَةُ) (*) وَهُوَ قَوْلُ الشَّافِعِيِّ، لِأَنَّهُ عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ يَقْبَلُ الفَسْخَ فَأَشْبَهَ البَيْعَ، وَالجَامِعُ: أَنَّ المَوْلَى يَدَّعِي بَدَلًا زَائِدًا يُنْكِرُهُ العَبْدُ، وَالعَبْدُ يَدَّعِي اسْتِحْقَاقَ العِتْقِ عَلَيْهِ عِنْدَ أَدَاءِ القَدْرِ الَّذِي يَدَّعِيهِ، وَالمَوْلَى يُنْكِرُهُ، فَيَتَحَالَفَانِ كَمَا إِذَا اخْتَلَفَا فِي الثَّمَنِ. وَلِأَبِي حَنِيفَةَ: أَنَّ البَدَلَ مُقَابَلٌ بِفَكِّ الحَجْرِ فِي حَقِّ اليَدِ وَالتَّصَرُّفِ لِلْحَالِ وَهُوَ سَالِمٌ لِلْعَبْدِ وَإِنَّمَا يَنْقَلِبُ مُقَابَلًا بِالعِتْقِ عِنْدَ الأَدَاءِ فَقَبْلَهُ لَا مُقَابَلَةَ فَبَقِيَ اخْتِلَافًا فِي قَدْرِ البَدَلِ لَا غَيْرُ فَلَا يَتَحَالَفَانِ.

قوله: (بخلاف البيع) يعني إذا هلك بعض المبيع؛ لأن كل جزء ليس بمعقود عليه عقدًا مبتدأ؛ بل الجملة معقودة بعقد واحد، فإذا تعذر الفسخ في بعضه بالهلاك تعذر في الكل ضرورةً.

قوله: (لم يتحالفا عند أبي حنيفة) القول للعبد مع يمينه.

(وهو سالم للعبد) أي: التصرف في الحال سالم للعبد؛ لاتفاقهما على ثبوت الكتابة، [فلا] (١) يكون العبد مدعيًا، بل يكون منكرًا لما يدعيه المولى من الزيادة فحسب.

وفي المبسوط (٢): حكم التحالف في البيع ثبت نصا بخلاف القياس، فلا يلحق به ما ليس في معناه، والكتابة ليست في معنى البيع من حيث الصورة، فإن البيع شرع للاسترباح، وبني على المماكسة، والكتابة للإرفاق مبنية على التوسع، ومن حيث المعنى؛ لأن الكتابة بعد تمامها بأداء البدل لا تحتمل

---

(*) الراجح: قول أبي حنيفة.
(١) ما بين المعقوفتين مثبت من النسخة الثانية.
(٢) المبسوط للسرخسي (٧/ ١٦٩).