كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب الشركة - ج: 5 - ص: 491

قَالَ: (وَإِنْ وَرِثَ أَحَدُهُمَا مَالًا يَصْلُحُ فِيهِ الشَّرِكَةُ أَوْ وَهَبَ لَهُ وَوَصَلَ إِلَى يَدِهِ بَطَلَت المُفَاوَضَةُ وَصَارَت عَنَانا) لِفَوَاتِ المُسَاوَاةِ فِيمَا يَصْلُحُ رَأْسَ المَالِ، إِذْ هِيَ شَرطُ فِيهِ ابْتِدَاء وَبَقَاء، وَهَذَا لِأَنَّ الْآخَرَ لَا يُشَارِكُهُ فِيمَا أَصَابَهُ لِانعِدَامِ السَّبَبِ فِي حَقِّهِ، إِلَّا أَنَّهَا تَنقَلِبُ عِنَانَا لِلإِمْكَانِ، فَإِنَّ المُسَاوَاةَ لَيسَت بِشَرط فِيهِ، وَلِدَوَامِهِ حُكمَ الابْتِدَاءِ لِكَونِهِ غَيْرَ لَازِم (وَإِنْ وَرِثَ أَحَدُهُمَا عَرَضًا فَهُوَ لَهُ، وَلَا تَفْسُدُ المُفَاوَضَةُ) وَكَذَا العَقَارُ، لِأَنَّهُ لَا تَصِحُ فِيهِ الشَّرِكَةُ فَلَا تُشْتَرَطُ المُسَاوَاةُ فِيهِ.

والمكاتب به، وهذا لأنه بدل مال محتمل للشركة؛ لأنه إنما يجب بأصل السبب، وعند ذلك المحل قابل للملك، ولهذا ملك المغصوب والمستهلك بالضمان، وإذا كان كذلك كان كل واحد من المفاوضين ملتزما له فيجب عليه. كذا في المبسوط (١) والإيضاح.

وفي الكافي والإعارة للرهن نظير الكفالة خلافًا وتعليلا، فقالا: إنها تبرع فلا ينتظمها عقد المفاوضة. وقال أبو حنيفة: إنها معاوضة انتهاء، إذ لو تملك الرهن في يد المرتهن يرجع المغير على الراهن بقدر ما سقط من دينه، وإن أقر أحدهما بدين لمن لم تجز شهادته له بولاد أو زوجية لا يلزم الآخر عند أبي حنيفة، وعندهما يلزمه وأصله أن الوكيل لا يملك العقد مع هؤلاء عنده، خلافا لهما، وسيأتي في موضعه إن شاء الله تعالى.

قوله: (مالا يصح فيه الشركة) فقوله: (يصح فيه الشركة) صفة (مالا) أي: المال الذي تصح فيه الشركة كالدراهم والدنانير والفلوس النافقة.

(ووصل إلى يده)؛ أي: قبضه، وكذا لو تصدق عليه ووصل إلى يده.

قوله: (ولدوامه حكم الابتداء لأنه غير لازم) فإن أحدهما لو امتنع عن المضي على موجب العقد؛ لا يجبره القاضي على ذلك، فصار كالوكالة المفردة، فصار كأنهما أنشأ الشركة في الحال ولا مساواة بينهما، فيكون عنانا. فإن قيل: الإجارة عقد لازم، حتى لا ينفرد كل واحد من المتعاقدين

---

(١) المبسوط للسَّرَخْسِي (١١/ ١٩١).