كتاب معراج الدراية في شرح الهداية

كتاب العتاق - باب عتق أحد العبدين - ج: 4 - ص: 771

فَصَارَ كَالشَّهَادَةِ عَلَى عِنقِ أَحَدِ العَبدَينِ.

وَهَذَا كُلُّهُ إِذَا شَهِدَا فِي صِحَّتِهِ عَلَى أَنَّهُ أَعْتَقَ أَحَدَ عَبْدَيهِ.

أَمَّا إِذَا شَهِدَا أَنَّهُ أَعتَقَ أَحَدَ عَبدَيهِ فِي مَرَضِ مَوتِهِ أَوْ شَهِدَا عَلَى تَدبِيرِهِ فِي صِحَّتِهِ أَوْ فِي مَرَضِهِ، وَأَدَاءُ الشَّهَادَةِ فِي مَرَضِ مَوتِهِ أَوْ بَعدَ الوَفَاةِ تُقبَلُ اسْتِحْسَانًا؛ لِأَنَّ التَّدْبِيرَ حَيْثُمَا وَقَعَ وَقَعَ وَصِيَّة، وَكَذَا العِتقُ فِي مَرَضِ المَوتِ وَصِيَّةٌ، وَالخَصمُ فِي الوَصِيَّةِ إِنَّمَا هُوَ المُوصِي وَهُوَ مَعْلُومٌ. وَعَنهُ خَلَفٌ وَهُوَ الوَصِيُّ أَوْ الوَارِثُ، وَلِأَنَّ العِتَقَ فِي مَرَضِ المَوتِ يَشِيعُ بِالمَوتِ فِيهِمَا فَصَارَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا خَصمًا مُتَعَيَّنا، وَلَو شَهِدَا بَعدَ مَوتِهِ أَنَّهُ قَالَ فِي صِحَّتِهِ: أَحَدُكُمَا حُرٌّ، فَقَد قِيلَ: لَا تُقبَلُ، لِأَنَّهُ لَيْسَ بِوَصِيَّة. وَقِيلَ، تُقبَلُ لِلشُّيُوعِ، هُوَ الصَّحِيحُ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ.

الاحتياط في أمر الفرج أشد رعاية من غيره.

ألا ترى أن الإعتاق المبهم بين الأمتين وإن كان يجوز وطئهما من حيث الدليل على قول أبي حنيفة، وهو أن الإعتاق المبهم لا ينزل في المعين قبل البيان، ومع ذلك لا يفتى بحل وطئها؛ لرعاية الأمهات الاحتياط في أمر الفرج، وإذا كان كذلك فلا يلزم من قبول الشهادة بعتق الأمة من غير دعوى رعاية لجانب حرمة الفرج، وإن كان ثبوته بطريق التضمين قبول الشهادة لعتق العبد رعاية لجانب حرمة الاسترقاق الثابت بطريق التضمن؛ لما أن حرمة الاسترقاق لا تساوي حرمة الفرج في الأخذ بالاحتياط.

قوله: (أما إذا شهدا … ) إلى آخره، هذا بيان قوله: (إلا أن تكون في وصية) (حيثما وقع)؛ أي ساوى في حالة الصحة أو في المرض.

قوله: (فِي صِحَّتِهِ أَحَدُكُمَا حُرٍّ)، لا نصَّ فيه عن أبي حنيفة واختلف المشايخ فيه.

قيل: لا يقبل؛ لأن الإعتاق في الصحة ليس بوصية؛ فلم يكن الميت مدعيًا تقديرا.

وقيل: تقبل؛ لأن العتق شاع فيهما بعد الموت فتصح دعواهما.

وفي الكافي: الأصح إذا جاز أن يكون معلولا بعلتين فيتعدى بإحداهما.