كتاب بناء الفروع على الفروع - من كشاف القناع

المبحث الثاني عتق الصغيرة والمجنونة والمطلق البائن تحت العبد - المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد إذا أعتقها فرضيت - ص: 711

[المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد إذا أعتقها فرضيت]

تمهيد:

من حرص الشرعية الإسلامية ضمان حقوق المرأة في الحياة الزوجية بخلاف بعض المسائل قد تسقط المرأة حقها فيها أو كانت لا تعقل أو انتهت الحياة الزوجية بالبينونة الكبرى، ففي هذا المبحث نتعرف بعض الأفرع المبنية في هذا الموضوع إن شاء الله تعالى.

نص البنا:

قال المصنف ﵀: [(ولو شرط معتقها عليها دوام النكاح تحت حر) إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته (أو) شرط عليها معتقها دوام النكاح تحت (عبد إذا أعتقها فرضيت) بالشرط (لزمها ذلك) وليس لها الفسخ إذن، كأنه استثنى منفعة بضعها الزوج، والعتق بشرط جائز.

(فإن كانت) من عتقت تحت عبد (صغيرة) دون تسع، (أو مجنونة فلا خيار لها في الحال) لأنه لا حكم لقولها (ولها الخيار إذا بلغت تسعًا وعقلت) لكونها صارت على صفة لكلامها حكم، وكذا لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ (ما لم يطأ الزوج قبل ذلك) أي: قبل اختيارها الفسخ، فيسقط كالكبيرة لانقضاء مدة الخيار.

(ولا يمنع زوجها من وطئها) كما لا يمنع من وطء الكبيرة قبل علمها (وليس لوليها) أي: الصغيرة أو المجنونة (الاختيار عنها) لأن طريق ذلك الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص (فإن طلقت) من عتقت تحت عبد (قبل أن تختار) الفسخ (وقع الطلاق) لصدوره من أهله في محله كما لو لم تعتق (وبطل خيارها إن كان) الطلاق (بائنًا) لفوات محله.

(وإن كان) الطلاق (رجعيًّا) فلها الخيار (أو عتقت المعتدة الرجعية فيها الخيار) ما دامت في العدة؛ لأن نكاحها باقٍ يمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة، فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ بخلاف البائن] (١).

دراسة البناء:

اتفق فقهاء الحنابلة أن لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت العبد فرضيت فليس لها الفسخ إذا عتقت تحته. والقائلون بذلك: الحجاوي، والمرداوي، والبهوتي، وغيرهم (٢).

سبب الاتفاق: يرجع سبب الاتفاق إلى سببين:

السبب الأول: أن تعليق العتق بشرط جائز.

---

(١) كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).
(٢) ينظر: الإقناع (٣/ ١٩٦)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤)، الإنصاف (٨/ ١٨٠).