كتاب بناء الفروع على الفروع - من كشاف القناع

المبحث الأول شرط دوام نكاح المعتقة والمطلقة رجعيا تحت العبد ومن به عيب قبل الوطء - المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر. - ص: 704

[المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر.]

تمهيد:

من حرص الشرعية الإسلامية تفهمها لحال المرأة وإعطاؤها حق الاختيار في حال وجود عيب أو حصول الضرر عليها أو على أبنائها من تكافؤ النسب وغيره، ففي هذا المبحث سوف نتعرف على بعض الفروع المبنية في هذا الموضوع، إن شاء الله تعالى.

نص البناء:

قال المصنف ﵀: [(ولو شرط معتقها عليها دوام النكاح تحت حر) إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته (أو) شرط عليها معتقها دوام النكاح تحت (عبد إذا أعتقها فرضيت) بالشرط (لزمها ذلك) وليس لها الفسخ إذن، كأنه استثنى منفعة بضعها الزوج، والعتق بشرط جائز.

(فإن كانت) من عتقت تحت عبد (صغيرة) دون تسع، (أو مجنونة فلا خيار لها في الحال) لأنه لا حكم لقولها (ولها الخيار إذا بلغت تسعًا وعقلت) لكونها صارت على صفة لكلامها حكم، وكذا لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ (ما لم يطأ الزوج قبل ذلك) أي: قبل اختيارها الفسخ فيسقط كالكبيرة لانقضاء مدة الخيار.

(ولا يمنع زوجها من وطئها) كما لا يمنع من وطء الكبيرة قبل علمها (وليس لوليها) أي: الصغيرة أو المجنونة (الاختيار عنها) لأن طريق ذلك الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص (فإن طلقت) من عتقت تحت عبد (قبل أن تختار) الفسخ (وقع الطلاق) لصدوره من أهله في محله كما لو لم تعتق (وبطل خيارها إن كان) الطلاق (بائنًا) لفوات محله.

(وإن كان) الطلاق (رجعيًّا) فلها الخيار (أو عتقت المعتدة الرجعية (١) فيها الخيار) ما دامت في العدة؛ لأن نكاحها باقٍ يمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة، فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ بخلاف البائن] (٢).

دراسة البناء:

اتفق فقهاء الحنابلة أن لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر فلها الفسخ إذا عتقت تحته. والقائلون بذلك: ابن قدامة، والمرداوي، وابن مفلح، والبهوتي، وغيرهم (٣).

سبب الاتفاق: أن اشتراط العتق من السيد بديمومة النكاح بعد عتق الأمة لا يصح؛ لأنها تكون حرة، فلها الخيار بين الفسخ والبقاء.

---

(١) الطلاق الرجعي: هو الذي يملك الزوج فيه مراجعة الزوجة بدون عقد. ينظر: المغني (٦/ ٣٩٤)، الشرح الممتع (١١/ ٣١١).
(٢) كشاف القناع (٥/ ١٠٣ - ١٠٤).
(٣) ينظر: الشرح الكبير (٧/ ٥٥٨)، المبدع في شرح المقنع (٦/ ١٦٢)، الإنصاف (٨/ ١٨٠)، كشاف القناع (٥/ ١٠٣).