كتاب بناء الفروع على الفروع - من كشاف القناع

المبحث الأول شرط دوام نكاح المعتقة والمطلقة رجعيا تحت العبد ومن به عيب قبل الوطء - المطلب الأول: المسألة المبني عليها: حكم لو شرط السيد على معتقته دوام نكاحها تحت الحر. - ص: 705

الأدلة:

استدلوا على ذلك من السنة والمعقول:

أولاً: من السنة:

أنه ﷺ قال: «إذا أعتقت الأمة فهي بالخيار ما لم يطأها، إن شاءت فارقته، وإن وطئها فلا خيار لها» (١).

وجه الاستدلال:

دل منطوق الحديث أن الأمة إذا أعتقت فهي بالخيار بين الفسخ والبقاء بشرط عدم الوطء.

ثانيًا: من المعقول:

• أن الخيار لها في المقام وعدمه، حرًّا كان أو عبدًا (٢).

• أن الحاجة داعية إلى ذلك فثبت، كخيار القصاص، أو خيارٍ لدفع ضرر متحقّق (٣).

---

(١) أخرجه أحمد في "مسنده" (٧/ ٣٦٤٧) برقم: (١٦٨٨٧) (أول مسند المدنيين ﵃ أجمعين، حديث رجال يتحدثون ﵃، (٧/ ٣٦٤٧).
(٢) الإنصاف (٨/ ١٨٠).
(٣) ينظر: ذخيرة العقبى في شرح المجتبى (٢٩/ ٢٢).