كتاب شرح التفريع

كتاب النكاح - باب في نكاح الشغار - ج: 5 - ص: 115

وقبل الدخول وبعده، لأن له الانتزاع [والتصرف فيه] (١)، [وما لم ينتزعه؛ فهو مال لأمته دونه] (٢).

والذي بيده عقدة النكاح عند مالك ﵀ هو الأب في ابنته البكر، [في الموضع الذي بيناه] (٣)، والسيد في أمته - على ما [شرحناه ـ، وليس هو الزوج] (٤)) (٥).

* ت: لأن قوله تعالى: ﴿أَوْ يَعْفُوا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاح﴾ [البقرة: ٢٣٧]؛ ضمير غائب، وكان الخطاب أولا خطاب [مواجهة] (٦)؛ فيكون الثاني غير الأول، [ويتحقق] (٧) الندب في الأول والثاني؛ فيكون أكثر للفائدة، [يريد: يدخل في الندب: النساء والولي؛ والزوج، فحمله على هذا أولى.

ومن خالفنا (٨) لا يُصيّر الأولياء مندوبين] (٩)، ولأن الذي بيده العقدة الآن هو الولي، والزوج قد كان [بيده] (١٠) لا الآن، وقياسا على السيد في أمته.

احتجوا بأنه لو جاز عفوه، لجاز له هبة مالها؛ وعتق عبيدها (١١).

---

(١) ساقطة من (ق) و (ت).
(٢) ساقط من (ت)، وفي (ز): (وما لم ينتزعه؛ فهو للأمة دونه).
(٣) بدلها في (ت) و (ز): (على ما شرطناه).
(٤) بدلها في (ت) و (ز): (تقدم دون الزوج).
(٥) التفريع: ط الغرب: (٢/ ٥١)، و ط العلمية: (١/ ٤٠١)، وتذكرة أولي الألباب: (٦/ ٤٢١).
(٦) في (ت): (المواجهة).
(٧) في (ز): (ويتحفظ).
(٨) خالف في هذا: الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، ينظر: الإشراف:
(٥/ ٥٥)، واختلاف العلماء للطحاوي: (٢/ ٢٦٣).
(٩) ساقط من (ت) و (ز).
(١٠) ساقطة من (ت).
(١١) ينظر: مختصر المزني: (٨/ ٢٨٥)، والحاوي الكبير: (٩/ ٥١٣)، وشرح مختصر الطحاوي:
(٤/ ٤١٩).