كتاب شرح التفريع

كتاب النكاح - ج: 5 - ص: 20

أو كبيرا ليس مولى عليه؛ وأدرك قبل البناء؛ فرق بينهما، وإن دخل سقط الشرط، وإنما جاز في الأول؛ لأنه لم يقصد مخالفة شرط الله تعالى، لأن الصغير لا نفقة عليه؛ فليس فيه نقل نفقة عنه، وكذلك المولى عليه؛ وهاهنا مخالف (١).

وقيل: لا يجوز في صغير ولا كبير؛ ويفسخ النكاح؛ لأن من شرط النفقة أن تكون على الزوج، فهو على خلاف شرط الله تعالى (٢).

كما إذا عقد على خمر؛ فإن دخل لم يفسخ لأنها تستقر بالدخول على الزوج؛ ويبطل الشرط الفاسد، كما يجب المهر بالدخول؛ ويبطل الفاسد (٣).

• ص: (الولاية في النكاح على ضربين: عامة وخاصة، فالعامة: ولاية الاعتقاد والديانة، والأصل فيها قوله تعالى: ﴿وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ [التوبة: ٧١].

والولاية الخاصة ولاية النسب والقرابة لقوله ﷿: ﴿وَأُولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللهِ﴾ [التوبة: ٧١].

والمولى المعتق الأعلى عصبة للمولى المعتق الأسفل إذا لم يكن له عصبة من قرابته، ولا ولاية للأسفل على الأعلى؛ إلا أن يكون للأسفل على الأعلى نعمة عتق على أبيه أو جده؛ فيصير كل واحد منهما مولى لصاحبه) (٤).

---

(١) وهو قول مالك في العتبية، وقول ابن القاسم وأشهب، ينظر: النوادر والزيادات: (٤/ ٥٥٢).
(٢) قاله ابن عبد الحكم، ينظر المصدر أعلاه.
(٣) هذه حجة قياس لمن قال بثبوت النكاح بعد البناء؛ مع سقوط الشرط الفاسد.
(٤) التفريع: ط الغرب: (٢/٣١)، و ط العلمية: (١/ ٣٦٥)، وتذكرة أولي الألباب: (٦/ ٢٧٢).