كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

كتاب الكفالة - تعريف الكفالة - ج: 14 - ص: 8289

فَأُغْرِمَ المَالَ، فَهُوَ أَحْرَى أَنْ يَكُونَ مَغْرُورًا مِنْ أَنْ يَكُونَ غَارًّا، فَأَمَّا إِذَا اشْتَرَطَ الوَجْهَ دُونَ المَالِ، وَصَرَّحَ بِالشَّرْطِ، فَقَدْ قَالَ مَالِكٌ: إِنَّ المَالَ لَا يَلْزَمُهُ (١)، وَلَا خِلَافَ فِي هَذَا فِيمَا أَحْسَبُ؛ لِأنَّهُ كَانَ يَكُونُ قَدْ أَلْزَمَ ضِدَّ مَا اشْتَرَطَ، فَهَذَا هُوَ حُكْمُ ضَمَان الوَجْهِ).

أكثر خلاف ما اشترطه؛ لأنَّه هو قَالَ: أنا أضمنه إحضارًا، لكن أَنْ أضمن أداء الحق فلا، إذًا هذا اشترطه ووافق عليه من كفل عنده، فحينئذٍ لا يلزمه.

قَوْله: (وَأَمَّا حُكْمُ ضَمَان المَالِ: فَإِنَّ الفُقَهَاءَ مُتَّفِقُونَ (٢) عَلَى أَنَّه إِذَا عَدِمَ المَضْمُونُ أَوْ غَابَ أَنَّ الضَّامِنَ غَارِمٌ).

إذا عدم المضمون أو غاب، فَهَذا لا خلاف فيه بين العلماء.

قَوْله: (وَاخْتَلَفُوا إذا حَضَرَ الضَّامِنُ وَالمَضْمُونُ وَكِلَاهُمَا مُوسِرٌ).

إذا حضر معًا الكفيل والمكفول به (الكفيل والمتحمل عنه)، فما الحكم؟ هل يطالبان معًا؟ أو لصاحب الحق أن يطالب أحدهما أو يطالب الذي أخذ الحق منه؟

قوْله: (فَقَالَ الشَّافِعِيُّ (٣)، وَأَبُو حَنِيفَةَ (٤)، وَأَصْحَابُهُمَا،

---

(١) يُنظر: "التاج والإكليل" للمواق (٣/ ٣١٠) حيث قال: " قال مالك: إن حلف ألَّا يتكفل بمال أبدًا فتكفل بنفس رجل حنث؛ لأن الكفالة بالنفس كالكفالة بالمال إلا أن يشترط وجهه بلا مالٍ، فلا يحنث ".
(٢) يُنظر: "مراتب الإجماع" لابن حزم (ص ٦٢) حيث قال: "واتفقوا على أن من كان له على آخر حيٍّ حق واجب من مال حدود قد وجب بعد فضمنه عنه ضامن وأحد بأمر الذي عليه الحق، ورضي المضمون له بذلك، وكان الضامن له غنيًّا، فإن ذلك جائز، وللمضمون له أن يطالب الضامن بما ضمن له ".
(٣) يُنظر: "منهاج الطالبين" للنووي (ص ٦٣) حيث قال: "للمستحق مطالبة الضامن والأصيل ".
(٤) يُنظر: "مختصر القدوري" (ص ٩١) حيث قال: "مثل أن يقول: تكلفت عنه بألف =