كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

القسم الأول في وجوب الحكم بالشفعة - قوله: واتفق العلماء على أن المبيع الذي بالخيار أنه إذا كان الخيار فيه للبائع ... . - ج: 14 - ص: 8034

وبعض العلماء يرى أنَّ الشفعة إنما تثبت إذا اشترطها البائع.

* قولُهُ: (وَاتَّفَقَ الْعُلَمَاءُ عَلَى أَنَّ الْمَبِيعَ الَّذِي بِالْخِيَارِ أَنَّهُ إِذَا كَانَ الْخِيَارُ فِيهِ لِلْبَائِعِ … ).

لأنَّ البائع إذا طلب الخيار فهو لم يعطِ القطع بشأن البيع، أمَّا إذا كان الخيار من قبل المشتري، فيكون كأن البائع باع، ولكنه ينتظر موافقة المشتري.

* قولُهُ: (وَاخْتَلَفُوا إِذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي: فَقَالَ الشَّافِعِيُّ (١) وَالْكُوفِيُّونَ (٢): الشُّفْعَةُ وَاجِبَة عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الْبَائِعَ قَدْ صَرَمَ الشِّقْصَ عَنْ مِلْكِهِ، وَأَبَانَهُ مِنْهُ).

معنى صرم: أي قطع، كما تصرم النخل؛ أي: تقطعه (٣)، فعندما يخرج البائع الشقص عن ملكه كأنه أخرجه منه وقطعه.

* قولُهُ: (وَقِيلَ: إِنَّ الشُّفْعَةَ غَيْرُ وَاجِبَةٍ عَلَيْهِ؛ لأنَّهُ غَيْرُ ضَامِنٍ، وَبِهِ قَالَ جَمَاعَة مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ) (٤).

ووافق الإمام أحمد قول المالكية؛ فيرون أنَّ الشفعة لا تثبت في زمن الخيار؛ لأن الخيار لا يسمى بيعًا؛ فلذلك لا تثبت الشفعة إلا عند تحقق البيع.

---

= (سواء كان الخيار لهما) أي: المتبايعين (أو لأحدهما) لما في الأخذ من إبطال خياره ".
(١) يُنظر: "تحفة المحتاج" للهيتمي (٦/ ٦١) حيث قال: " (وإن شرط -الخيار- للمشتري وحده) أو لأجنبي عنه (فالأظهر أنه يؤخذ) بالشفعة".
(٢) يُنظر: "فتح القدير" للكمال ابن الهمام (٦/ ٣٠٧) حيث قال: " (ولأن خيار المشتري شرع نظرًا له ليتروى فيقف على المصلحة) … وقد أورد على هذا لو لم يثبت الملك للمشتري لم يستحق به الشفعة".
(٣) يُنظر: "مشارق الأنوار" للقاضي عياض (٢/ ٤٢) حيث قال: "قولُهُ: آذنت بصرم -بضم الصاد- أي: بانقطاع صرمه إذا هجره. وقوله: صرام النخل هو جذاذه ".
(٤) يُنظر: "الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي" (٣/ ٤٨٢) حيث قال: " (قولُهُ: ولا في بيع خيار) أي: ولا شفعة في شقص بيع على الخيار … فإذا رد المشتري بعد اطلاعه على العيب فله الشفعة عند ابن القاسم بناءً على أن الرد بالعيب ابتداء بيع ولا شفعة له عند أشهب ".